Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 606/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00166/2019
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01. A.P.R.
N.I.G. 1308 2 41 1 2015 0002654
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000606 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000738 /2015
Recurrente: Ruth
Procurador: MARIA PILAR ROMERO GONZALEZ NICOLAS
Abogado: JUAN JOSE LOSA BENITO
Recurrido: Joaquín
Procurador: MARIA INMACULADA MORALES ARMERO
Abogado: MARIA JESUS MULAS RUBIO
SENTENCIA Nº 166
ILMA S. SRAS.:
PRES IDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGI STRADAS
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a nueve de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 738/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 606/2018, en
los que aparece como parte apelante, Ruth , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
PILAR ROMERO GONZALEZ NICOLAS, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE LOSA BENITO, y como parte

apelada, Joaquín , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA INMACULADA MORALES
ARMERO, asistido por el Abogado D. MARIA JESUS MULAS RUBIO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Joaquín frente a Ruth y decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio: - Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Celsa , a la madre, Ruth , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas, el progenitor no custodio, Joaquín , tendrá derecho a estar en compañía de su hija menor, siempre que se encuentre en DIRECCION000 debido a su profesión de camionero, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano, produciéndose las entregas y recogidas en el domicilio familiar. Asimismo, podrá estar en compañía de sus hijos, siempre que se encuentre en DIRECCION000 , una tarde a la semana que se fije de común acuerdo de 17:00 a 20 horas en horario de invierno y 21 horas en horario de verano. En defecto de acuerdo, este día intersemanal será el miércoles.

En el supuesto de que el fin de semana en que corresponda tenerlos al padre/madre coincida con festividad el viernes o el lunes, se entenderá que forma parte del correspondiente fin de semana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Respecto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el primer día no lectivo hasta el 30 de diciembre (ambos inclusive) y el segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo. En caso de discrepancia elegirá la madre los años impares y el padre los años pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad entre ambos progenitores. El primer periodo iniciará a la salida del colegio del día en que se den las vacaciones hasta la mitad de las mismas y el segundo periodo desde este momento hasta el día anterior al inicio del periodo lectivo. A falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro periodos alternos. El primero desde el día uno de julio al 15 de julio. El segundo del 15 de julio al 1 de agosto. El tercero del 1 de agosto al 15 de agosto y el cuarto del 15 de agosto al 1 de septiembre. En caso de discrepancia elegirá la madre los años impares y el padre los pares.

Las entregas y recogidas en estos periodos se realizarán en el domicilio de los menores y a las 17:00 horas.

- El uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares se atribuye a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda.

- Joaquín abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de su hija menor de edad , Celsa , la cantidad de 300 euros mensuales; a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores conforme al régimen previsto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

- Joaquín , abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de su hijo mayor de edad, Joaquín , la cantidad de 150 euros mensuales durante un plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución; cantidad a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

- Joaquín abonará, en concepto de ALIMENTOS a favor de su hija mayor de edad, Genoveva , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

- En lo que atañe a la PENSIÓN COMPENSATORIA, Joaquín abonará a Ruth , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros mensuales durante un plazo de 2 años desde el dictado de esta sentencia. Dicha cantidad deberá abonarse mensualmente en la cuenta que esta designe durante los 5 primeros días de cada mes y se actualizará con efectos del 1 de enero de cada año conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la declaración de divorcio, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se acuerda además de acordarse el divorcio de los cónyuges se fija, en lo que a este recurso interesa, una pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio de 300 euros mensuales; de 150 euros durante dos años a favor del hijo mayor de dad Joaquín y de 200 euros a favor de la hija mayor de edad Genoveva y, así mismo, una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros durante dos años, recurre ésta en apelación alegando, en primer lugar, errónea interpretación por el Juez a quo de los Arts. 91 , 93 , 142 y siguientes del CC en relación a la prestación de alimentos e infracción del Art. 97 CC en relación a la pensión compensatoria, entendiendo el recurrente que según la capacidad económica del esposo, correctamente valorada en la sentencia, y teniendo en cuenta que durante el matrimonio el esposo ingresaba 1200 euros para hacer frente a las cargas del matrimonio, atendidas las necesidades de los hijos, todos ellos económicamente dependientes, y de la esposa lo correcto habría sido establecer una pensión de alimentos de 400 euros mensuales a favor de la hija menor; de 400 euros a favor del hijo mayor, Joaquín , subsidiariamente de 300 euros mensuales, sin limitación temporal; de 400 euros, subsidiariamente 300 euros mensuales a favor de la hija mayor, Genoveva ; y una pensión compensatoria de 300 euros a favor de la esposa sin limitación temporal, subsidiariamente durante cinco años.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y el demandado D. Joaquín , interesando ambos la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Cuestiona el recurrente la interpretación que el Juez a quo ha efectuado de los Arts. 91 , 93 y 142 CC relativos a la pensión de alimentos, y el Art. 97 CC sobre la pensión compensatoria, sin que esta Sala advierta el error interpretativo que se denuncia en el recurso cuya lectura pone de manifiesto que con lo que realmente está disconforme la recurrente es con la cuantía en la que finalmente se han cuantificado, en primer lugar, las pensiones que habrán de percibir respectivamente cada uno de los hijos atendida la capacidad económico del esposo y las necesidades de éstos de los cuales solo una, Celsa , es menor de edad.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el Art. 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del Art. 146 CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )...; lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación...' .

Así mismo se ha de tener en cuenta que cuando se trata de hijos mayores de edad la interpretación finalista del artículo 152.3 del Código Civil en orden a la procedencia del abono de los alimentos, impone que la necesidad de sostenimiento para la subsistencia del alimentista no derive de conductas del propio destinatario de la prestación, conforme señala la sentencia de la AP de Madrid de 29 de octubre de 2010 , '...ha de llevar a la conclusión de que la obligación alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, esto es en tanto dichos descendientes carezcan de medios propios con los que atender sus necesidades, pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los artículos 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece, en su párrafo 2º, que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable; y siendo la preparación académica elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, no puede dejar de relacionarse el referido precepto con el num. 5 del artículo 152, que contempla, como causa de cese de la obligación, la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Y lógicamente la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios necesarios para acceder a tal mundo laboral cualificado, pues será exigible al hijo en dicho supuesto, por su falta de aplicación escolar, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de más fácil acceso, lo que igualmente determinaría la extinción del deber alimenticio, según dispone el artículo 152.3º'.



TERCERO.- Dicho lo anterior, la sentencia recurrida realiza un pormenorizado análisis tanto de las necesidades y situación de cada uno de los hijos como de la capacidad económica del padre, concluyendo que nada nuevo se ha acreditado que nos coloque ante una situación diferente de la que se expuso en el Auto de medidas provisionales sobre estos particulares, debiendo significarse que la recurrente se muestra expresamente conforme con cuanto se razona en la sentencia recurrida acerca de la capacidad económica del Sr. Joaquín que se cifra, en el Auto de medidas provisionales al que se remite la sentencia, en 2.000 ó 2.500 euros al mes.

Partiendo de dicha premisa, no podemos compartir cuanto se razona en el recurso para concluir que el demandado tiene capacidad económica suficiente para afrontar el pago de tres pensiones de alimentos de 400 euros cada una, las de los hijos, más otra compensatoria de 200 euros mensuales, en total 1400 euros, y ello por más que durante el matrimonio ingresara 1.200 euros mensuales para hacer frente a las necesidades de la familia, como se dice en el recurso, porque ahora la situación es diferente ya que, entre otros particulares, el recurrente es quien ha salido del que fuera domicilio familiar cuyo uso se ha adjudicado a la esposa a quien ha correspondido también la guarda y custodia de la hija menor de edad.

Así, y por lo que a la pensión de alimentos de esta hija menor de edad, Celsa , se refiere es claro que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el Art. 93 CC , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el Art. 146 CC .

En nuestro caso nada nuevo aporta la recurrente para justificar que la pensión de alimentos fijada a favor de la hija menor en la cuantía de 300 euros mensuales deba cuantificarse en 400 euros más allá de sostener que el padre, con sus ingresos, tiene capacidad para abonarla. No vamos a cuestionar que el padre disfruta de una buena situación económica pero lo que tampoco podemos desconocer es que su hija Celsa no es la única que merece percibir pensión de alimentos puesto que también conviven en el domicilio familiar y son económicamente dependientes sus dos hermanos mayores de edad: Genoveva que tiene dieciocho años y cursará estudios universitarios, y Joaquín , que tiene veintidós años, está en el último año de un ciclo formativo en el que ya ha repetido en varias ocasiones y trabaja los fines de semana sirviendo copas por lo que percibe unos ingresos de 250 euros al mes insuficientes para llevar una vida autónoma.

En estas condiciones nos parece proporcionado a la capacidad económica del padre y a las necesidades acreditadas de la menor que no son otras ni diferentes que las tomadas en consideración al dictar el Auto de medidas provisionales, que la pensión de alimentos se mantenga en la cantidad establecida de 300 euros mensuales.

Lo mismo sucede respecto del hijo Joaquín , que tiene actualmente veintiséis años, pues con los datos obrantes en el procedimiento, teniendo en cuenta que entonces cursaba un ciclo formativo lo que combinaba con un trabajo los fines de semana que le reportaba unos ingresos de 250 euros mensuales, lo cierto es que no puede afirmarse que sea económicamente independiente. Se encuentra en una situación intermedia: terminando su formación al tiempo que se incorpora al mercado laboral, por ello entendemos conforme a derecho el establecimiento de una pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia, 150 euros mensuales, y así mismo limitar su cobro temporalmente, considerando que dos años, atendida la edad el hijo, su formación y experiencia laboral es tiempo suficiente para que se extingan las razones que justifican la pensión.

En cuanto a la hija mayor, Genoveva , no compartimos las razones ofrecidas por el Juez a quo para reconocerle una pensión de 200 euros mensuales. Cierto que durante un verano trabajó y obtuvo ingresos propios, pero lo cierto es que su situación es similar a la de su hermana Celsa , en tanto en cuanto que continúa viviendo en el seno de la familia, continúa dependiendo económicamente de sus padres y es estudiante, siendo en su caso los estudios universitarios más costosos que los de su hermana Celsa , de ahí que entendamos que la pensión de alimentos correspondiente ha de ser también de 300 euros mensuales, por más que Genoveva pueda contribuir a los gastos que generen sus estudios realizando algún trabajo esporádico, si bien en este momento, atendida también su edad, su objetivo prioritario a corto plazo no es incorporarse al mercado laboral sino centrarse en sus estudios.



CUARTO.- Finalmente y por lo que a la pensión compensatoria se refiere, no se cuestiona su procedencia sino única y exclusivamente la cuantía y su limitación temporal.

Resp ecto de su cuantía, 200 euros mensuales, los datos fácticos tomados en consideración por el Juez a quo para fijarla no resultan desacertados, ni se advierte razón alguna que justifique su modificación.

En cuanto a la limitación temporal, se habrá de tener en cuenta que, como decíamos en nuestra sentencia de 26/04/2018 , con cita de la STS de 21/06/2013 : 'La naturaleza de la compensación no excluye, de por sí una fijación temporal, si puede atenderse a una situación de aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

En nuestro caso, la edad de la esposa y el hecho de contar con cierta experiencia laboral pues, además de los trabajos esporádicos que realiza como limpiadora su hoja de vida laboral (folio 225) revela que cuenta con cierta experiencia en este sentido pues al menos ha trabajado para ' DIRECCION001 ', ' DIRECCION002 ' ó ' DIRECCION003 ', por lo que en estas condiciones es atinado limitar la percepción de la pensión compensatoria a los dos años que se establecen en la sentencia recurrida.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª del Pilar Romero González-Nicolás en nombre y representación de Dª Ruth contra la sentencia dictada el 16/10/2017 por el Juzgado de Primera Instancia del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de los de DIRECCION000 la cual ha de ser parcialmente revocada para fijar a favor de la hija del matrimonio Genoveva una pensión de alimentos de 300 euros mensuales actualizable anualmente según las variaciones del IPC; sin condena en costas.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.