Sentencia Civil Nº 167/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 260/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 260/09

Proc. Origen: Divorcio 598/08

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 1 de La Palma del Condado

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a tres de diciembre de dos mil nueve.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 598/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La Palma del Condado (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Don Doroteo , representado por la Procuradora sra. García Suárez y defendido por el Letrado sr. Pérez Camacho, siendo parte apelada Doña Dolores , representada por el Procurador Sr. Rofa Fernández y asistido del Letrado sr. Márquez Esteban y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 07 de julio de 2009 se dictó Sentencia por la que se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dolores y Doroteo, contraído el 22 de julio de 1.989, e inscrito en el Registro Civil de Paterna del Campo , acordando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio, Rocío y María, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad. 2. Se reconoce el derecho del padre a visitar, comunicarse y tener en su compañía a las hijas ejerciéndose de la forma siguiente: Los miércoles el padre estára con las hijas de 18.00 a 20.30 horas. Igualmente en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20.30 horas del domingo. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero que va desde la Noche Buena a Fin de Añó y el segundo desde Año Nuevo a Reyes, escogiendo el padre el período de disfrute en los años pares y la madre en los impares. La totalidad de las vacaciones de Semana Santa las menores estará con su padre los años pares y con la madre los impares. Durante los meses de julio y agosto, los menores estará en compañía de cada progenitor un mes seguido, correspondiendo al padre escoger el mes de disfrute en los años pares y la madre los impares. La recogida y restitución de las menores se realizará en el domicilio materno. En todo caso y sin perjuicio del régimen de visitas establecido en los párrafos anteriores, los progenitores podrán estipular , siempre de mutuo acuerdo y en interés delas menores cualquier variación del mismo que consideren adecuada. 3. Doroteo abonará en concepto de alimento a favor de sus hijas, la cantidad de DOSCINTOS EUROS, mensuales (200?), para CADA UNA de ellas, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. No obstante los gastos extraordinarios que tengan su origen en las hijas del matrimonio , siempre que hubieran sido adoptados de común acuerdo entre las progenitores o resulten objetivamente necesarios, serán sufragados por mitad por dada uno de los progenitores, así como los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar libros y uniformes, en su caso, la ortodoncia de Rocío y los gastos de María devengados por sus defectos de visión. La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las variaciones que experimenten el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. NO ha lugar a la imposición de costas.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Doroteo, que fue admitido en ambos efectos , y , dado traslado a las demás partes , fueron remitidos los autos a esta audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el esposo, se circunscribe a un único motivo , cual es la reducción de la cantidad que se fija en la Sentencia como pensión alimenticia a favor del hijo que debe ser reducida de 200'00 euros a 100'00 euros mensuales, para cada hija, teniendo en cuenta los ingresos del padre que parten de 1.000,00 euros mensuales, con 300,00 euros de hipoteca, 230 ,00 euros de gastos de gasoil para desplazamientos al trabajo, además de los 400 ,00 euros de la pensión alimenticia, con lo que no quedan ingresos para su gastos , debiendo ambos padres contribuir a los alimentos de los hijos.

La sra. Dolores , se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, puesto que la pensión es adecuada a los ingresos, teniendo como gastos fijos la hipoteca, los de combustible no están acreditados que sean fijos y en la cuantía que se especifica en el recurso, además añade que el padre tiene una vivienda en propiedad , una moto de gran cilindrada y otro vehículo.

El Ministerio fiscal impugna el recurso y pide la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso cifrado en que debe rebajarse la cuantía de la pensión alimenticia de cada hija hasta los 100'00 euros mensuales.

Esta cuestión ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo , determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas , estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 refiere el citado texto legal, el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez , en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad , dimanante de la patria potestad , generadora tanto de Derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos , determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio , deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 E.D.J. 1993/8729, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo , por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador "ad quem", y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal Sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio (T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

En cumplimiento de la normativa expresada , la Sentencia fija la cuantía de los alimentos que habrán de ser prEstados de acuerdo con las necesidades de los hijo y los medios del padre que es el obligado a prestarlos, debiendo tener presente para ello los ingresos del padre en relación con las tablas orientativas de aplicación en estos casos, que viene utilizando este Tribunal, en los que se tienen en cuenta partiendo de los ingresos de los progenitores, las necesidades medias de los hijos, en relación también al progenitor que debe prestarlos , distinguiendo los casos en los que ambos padres tengan ingresos o bien uno sólo, por lo tanto tratándose de unos ingresos en torno a 1.000,00 euros, y con dos hijos la pensión debe establecerse en 337,42 euros al mes con las actualizaciones que establece la Sentencia, todo ello, sin peder de vista que ambos progenitores tienen que contribuir a procurar los alimentos a los descendientes conforme a sus posibilidades, ciertamente en la fijación de los alimentos a los hijos , o contribución a las cargas se debe tener en cuenta el trabajo , que se dedique a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad, como dice el art. 103 del Código Civil , en relación con las medidas provisionales, pero ello no implica en modo alguno que el cónyuge al que se atribuya la custodia quede exento sin más de dicha obligación alimenticia, siendo obvio que deberá contribuir a las totales necesidades de las hijas partiendo de la cantidad que debe aportar el padre, que a buen seguro deberá complementar, dadas las edades de la menores (16 y 13 años), lo que seguro no pasa desapercibido al recurrente.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y revocar parcialmente la Sentencia en el sentido de que los alimentos para las hijas deben situarse en 337 ,42 euros mensuales para ambas hijas, con las actualización que se recoge en la Sentencia recurrida, que se mantiene en cuanto a lo demás acordado en su parte dispositiva.

No se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Doroteo contra la Sentencia dictada el 07 de julio de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de La Palma del Condado (Huelva) y REVOCARLA PARCIALMENTE, en el sentido de que la pensión alimenticia para las hijas queda fijada en 337 ,42 euros mensuales, con las actualizaciones que establece la Sentencia de primera instancia, quedando inalterado el resto de la parte dispositiva de la mentada resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior Sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el magistrado ponente , estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.