Sentencia Civil Nº 167/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 290/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 290/2008

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 35/2006

Juzgado Instrucción 4 Lleida.

Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA nº 167/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a seis de mayo de dos mil nueve

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ) número 35/2006, del Juzgado de Instrucción número 4 de Lleida. Exclusivo violencia sobre la mujer, rollo de Sala número 290/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2008. Es apelante Luis , representado por el procurador Ricardo Pala Calvo y defendido por el letrado Josep Francesc Mari Cardona . Es parte apelada Tomasa , representada por la procuradora Carmen Clavera Corral y defendida por la letrada Inés Xam-Mar Alonso. Es parte EL MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La trascripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2008 , es la siguiente: " RESUELVO: Se admite parcialmente las pretensiones derivadas de la demanda de divorcio presentada por doña Tomasa haciendo los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARO la disolución del matrimonio que en fecha 8-06-1995 contrajeron Tomasa y Luis , con la disolución del régimen económico matrimonial existente entre ambos.

Firme la sentencia, remítase al Registro Civil Central para la anotación del divorcio.

2º.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre.

3º- Se fija un régimen de visitas a favor del padre especificado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

El padre no podrá salir con las menores del territorio nacional en los periodos de disfrute.

La madre comunicará a las autoridades consulares testimonio de esta resolución para que no se expida nuevo pasaporte a las menores.

4º. El padre abonará 200 euros-100 euros por hijo- así como el 30% de los gastos extraordinarios, sean médicos, farmacéuticos o escolares.

Las cantidades se abonarán por el demandado en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la parte actora- Sobre esas cantidades se incrementará el IPC anualmente tomando como referencia los datos del Instituto Nacional de Estadística.

5º Todo ello sin hacer especial imposición en las costas [...]"

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Luis interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria , así como el Ministerio Fiscal y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente, a quien se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para resolver sobre la solicitud de prueba solicitada por la parte apelada, con el resultado que es de ver en autos. Se pasaron seguidamente las actuaciones a la Magistrada ponente para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el día 25 de marzo de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis reproduce, en lo esencial, las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la procedencia de los pedimentos planteados en su escrito de contestación a la demanda en orden al principal efecto del divorcio de los litigantes, es decir, la guardia y custodia de las hijas menores, que incide directamente en los pronunciamientos relativos el régimen de visitas y la pensión alimenticia, a los que se añade en este caso la petición de la pensión compensatoria en favor del esposo.

El recurrente aduce, en síntesis, que se incurre en error en la valoración de la prueba al no haber valorado adecuadamente las circunstancias personales concurrentes en el caso -nacionalidad de los cónyuges y de las hijas comunes, profesión de cada uno de ellos y salario actual, residencia anterior en Argentina y motivos del traslado a España-, no haber tenido en cuenta en su justa medida el informe emitido por el EATAV, y no haber valorado que lo que pretende la esposa con las acciones penales ejercitadas es romper la relación entre el padre y las hijas, no pudiendo materialmente comunicarse con ellas, influyendo la madre de forma negativa en la relación paterno-filial y en la evolución de las menores. También aduce que no se ha considerado en la sentencia de instancia que los efectos del divorcio tienen que regularse por la legislación argentina aplicable en este caso, y siendo que ambos progenitores son iguales respecto a los derechos y deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y de la "tenencia" (guarda y custodia), que las hijas desean estar con ambos progenitores y que llevan un largo periodo de tiempo separadas de su padre, solicita esta parte la atribución de la guarda y custodia, por considerar que tenerlas a la fuerza en España sin ningún motivo es privarles de sus raíces sin necesidad, cuando durante la primera etapa de su vida han vivido en Argentina con su amplia familia, con un régimen de vida que nada tiene que ver con el que actualmente llevan en LLeida. Añade que el régimen de visitas establecido en la sentencia es utópico e injusto porque el padre no puede viajar a España tres veces al año y permanecer dos meses sin trabajar allí, mientras que para la madre si sería posible porque cuenta con ingresos suficientes para afrontar los viajes y además las niñas podrían disfrutar de largas estancias en España con su madre en los periodos de vacaciones escolares argentinas.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el 9-1 del Código Civil (C.C.) la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, siendo dicha ley la que regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. Y en cuanto a la nulidad, la separación y el divorcio, el párrafo segundo del mismo art. 9 establece que se regirán por la ley que determina el art. 107, es decir, por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de interposición de la demanda. En el presente caso ambos son de nacionalidad argentina por lo que habiéndose alegado y probado el derecho argentino (art. 281-2 de la LEC ) ha de acudirse al mismo. El art. 164 del Código Civil de la República Argentina dispone que la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, lo cual de nuevo nos conduce al derecho español y en concreto a los arts. 85 y 86 C.C . relativos a la disolución del matrimonio por divorcio, puesto que el último domicilio común de los litigantes radicaba en la localidad de Tárrega, si bien, tal como admiten ambas partes, los efectos del mismo se regirán por el Código Civil argentino.

Por lo que se refiere a la patria potestad, y a la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, la regulación de esta materia en la legislación argentina resulta similar en sus aspectos esenciales a la española (aunque no coincidente), y así el art. 264 , establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, disponiendo el mismo precepto que su ejercicio corresponde en caso de hijos matrimoniales al padre y la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado, y en caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular, el art. 217 del Código Civil argentino se remite a lo dispuesto para la separación personal en el art. 206 , según el cual separados por sentencia firme, los cónyuges podrán fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuvieran hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten al interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

TERCERO.- En el presente caso las hijas comunes Isabella y Daniela, nacidas en Argentina el 15-5-1.998 y el 31-5 2001, respectivamente, tenían siete y cuatro años, recién cumplidos o a punto de cumplir, cuando en el mes de mayo de 2005 los cónyuges decidieron trasladar su residencia a España, decisión éste que, se adelanta ya, no cabe atribuir únicamente a la esposa (en la contestación a la demanda se afirmaba que el esposo aceptó de forma forzada, ante la insistencia de la esposa para que dejaran Argentina) sino fruto del consenso, pues según consta en el informe del EATAV el Sr. Luis manifiesto que se trató de una decisión tomada de manera conjunta, lo que por otro lado resulta lógico y razonable habida cuenta de lo que comporta una decisión de este tipo. Transcurrido un mes desde su llegada a España el esposo regresa a Argentina, volviendo de nuevo a España en el mes de octubre y en el mes de diciembre de 2005, por cortos periodos de tiempo, hasta que en el mes de enero de 2006 regresa definitivamente a Argentina. Por tanto, desde el mes de mayo de 2005 las menores han estado conviviendo bajo la guarda de la madre, excepto los breves periodos de tiempo en que el padre permaneció en España. En fecha 25 de mayo de 2006 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº4 de esta ciudad (Juzgado de Violencia sobre la Mujer) auto de adopción de medidas cautelares penales y civiles, y entre ellas, la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre. Posteriormente, una vez interpuesta la demanda de divorcio por parte de la Sra. Tomasa , en fecha 25 de mayo de 2007 se dictó el auto de medidas provisionales en el que también se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas comunes, pronunciamiento éste que se mantiene en la sentencia de divorcio que es objeto de este recurso.

En la resolución recurrida se razonan debidamente los motivos de tal decisión, sin que las alegaciones del apelante permitan desvirtuar el recto criterio del juzgador a quo toda vez que el pronunciamiento adoptado en orden a la guarda y custodia de las menores se encuentra plenamente respaldado por el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, y en especial, el informe emitido por el EATAV, sin que la Sala advierta que en el presente caso el superior interés de las menores, que ha de informar todas las decisiones que les afecten, aconseje un pronunciamiento distinto al adoptado. Al margen de los mutuos reproches que se efectúan las partes en orden a la actuación de uno y otro respecto de las hijas comunes, lo que ahora procede analizar es si el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia a la madre incurre en el error que se denuncia, y la respuesta ha de ser negativa toda vez que el alegato del recurrente no se dirige expresamente a cuestionar la idoneidad de la Sra. Tomasa , planteando, por contra, una mayor idoneidad del Sr. Luis (tal como dispone el art. 206 del Código Civil argentino) sino que sus argumentos se centran, principalmente, en el hecho de que las hijas son de nacionalidad argentina y en dicho país se encuentran todos sus familiares más directos, como si tal circunstancia hubiera de abocar necesariamente a la atribución de la guarda y custodia al progenitor que allí reside, olvidando que según establece el ya citado art. 206 del Código Civil argentino los cónyuges pueden libremente fijar su residencia, quedando los hijos a cargo del progenitor más idóneo.

Debe puntualizarse que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en orden a los problemas personales entre los cónyuges, no se ha negado por parte de la Sra. Tomasa la capacidad y aptitud del Sr. Luis para atender las necesidades de las hijas y proporcionarles un formación integral, y buena prueba de ello es que en el acto de juicio afirmó que es un buen padre, al menos hasta que se produjo la ruptura familiar, y del mismo modo manifestó ante el EATAV que durante la convivencia en Argentina existía una corresponsabilidad parental en el cuidado de las hijas, colaborando ambos en la crianza en la medida que sus horarios lo permitían y existiendo una vinculación próxima de las menores con cada uno de ellos. En similar sentido se pronunció el Sr. Luis , refiriendo que asumían conjuntamente las responsabilidades de crianza de las hijas, de acuerdo con sus horarios laborales, admitiendo los aspectos positivos de la progenitora en su rol materno, la vinculación afectiva de la madre con las niñas y su actitud atenta a las necesidades de las menores. Por tanto, en principio, y según sus propias afirmaciones, tanto el padre como la madre cuentan con la aptitud y los recursos personales para asumir la guarda y custodia de las menores, sin perjuicio, claro está, de que la capacidad económica y, por derivación, el nivel de vida no sea exactamente igual que antes de la ruptura matrimonial pues lógicamente en los supuestos de separación matrimonial y divorcio la economía familiar se resiente al tener que hacer frente a nuevos gastos, incrementados en este caso por la distancia geográfica y el coste de los desplazamientos.

No obstante, en aras a examinar aquélla "mayor idoneidad" a la que se refiere la legislación argentina, y puesto que el apelante centra su alegato en la comparación entre la situación económica y el modo de vida familiar antes de la crisis conyugal, por contraposición a la situación actual, ha de indicarse que ha quedado acreditado que la Sra. Tomasa cuenta con un empleo estable, tiene un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, como médico adjunto en la Clínica de Ponet, percibiendo un salario neto mensual de alrededor de 4.500 euros, según consta en la certificación remitida en periodo probatorio por la Clínica de Ponet, y también se ha acreditado que las menores realizan en España las mismas actividades extraescolares que hacían en Argentina (danza y patinaje). Por su parte, el Sr. Luis trabaja como odontólogo en el ejército argentino, con el grado de capitán, aunque no es militar de carrera, y según sus manifestaciones en el acto de juicio percibe actualmente unos ingresos netos mensuales de unos 2. 500 pesos argentinos, cantidad ésta con la que, como también indicó, se puede vivir en Argentina como si en España se ganasen 2.500 euros.

No resulta relevante el argumento de que aquí las hijas menores se relacionan todo el día con una canguro, y en cuanto a su familia, sólo con la madre cuando su horario laboral lo permite. Al igual que cuando vivían en Argentina las hijas acuden al colegio, y fuera del horario escolar la situación es similar a la existente cuando vivían en Argentina, pues también allí contaban con la ayuda de una canguro, según consta acreditado tanto por la documental aportada por el propio Sr. Luis como por las manifestaciones de ambos cónyuges siendo que, además, los horarios laborales de los progenitores les permitían menos disponibilidad para el cuidado directo de las hijas puesto que tanto el padre como la madre contaban con dos puestos de trabajo. Y en cuanto a la familia extensa, la situación actual no es sino consecuencia de la voluntaria decisión adoptada por los progenitores al decidir trasladarse a España. En contra de lo que se afirma en el recurso, las menores no están a la fuerza en España y tampoco han sido privadas de sus raíces por decisión unilateral de la madre. Fueron ambos progenitores quienes decidieron dar un rumbo radical a sus vidas (sin duda, pensando en el futuro de las hijas, como ambos admiten) y abandonar el país de origen, dejando atrás a la familia extensa, y ello pese a que según reconoce los litigantes disponían de reconocidos empleos, buena capacidad económica y una posición social bastante elevada. Por tanto, no es de recibo que ahora, a raíz de la crisis matrimonial, se trate de presentar el antiguo modo de vida como el más adecuado para las hijas pues de haber sido así no se habría decidido el traslado. Es perfectamente comprensible el interés del Sr. Luis en mantener los estrechos vínculos que antes tenía con las hijas, como también lo es su deseo de que tras la ruptura del matrimonio las hijas residan en Argentina, pero este natural interés no puede anteponerse al de las menores cuando resulta que están perfectamente adaptadas a la situación actualmente existente, conviven con la madre desde hace cuatro años y ésta es una persona perfectamente idónea para ejercer su guarda y custodia, a lo que debe añadirse que en la legislación argentina se mantiene la tradicional concepción de las relaciones materno-filiales, al atribuir la tenencia de los hijos menores de cinco años a la madre, al igual que sucedía en España (hasta los siete años) con anterioridad a la reforma derivada de la Ley 30/1981, de 7 de julio. Cierto es que las menores -en especial la mayor, Isabella, porque Daniela vivió menos tiempo en el país de origen- mantienen recuerdos positivos y agradables de su estancia en Argentina, expresando sentimientos de añoranza respecto de la familia paterna, al tiempo que manifiestan su tristeza por no poder ver al padre más a menudo, pero de nuevo nos encontramos con que ello no es sino consecuencia derivada del traslado de residencia que los cónyuges decidieron, y de la incidencia negativa que toda ruptura de la convivencia matrimonial genera, per se, en los hijos menores, y que se ve acentuada en este caso por la distancia geográfica al residir los progenitores en distintos países. En el informe emitido por el EATAV se pone de manifiesto que las menores se encuentran perfectamente integradas y adaptadas en LLeida al entorno escolar y social, con un desarrollo y evolución normal para su edad, apreciando también las perfectas condiciones de la vivienda en que residen y la corrección de las pautas asistenciales y educativas, en sentido amplio, seguidas por la madre, siendo ésta quien emerge como el referente principal de una y otra niña. Este último dato es de especial importancia en el presente caso, y también ha de tenerse en cuenta que la hija mayor, Isabella, manifiesta claramente su negativa a regresar a Argentina sin su madre, y Daniela también expresa su necesidad de mantener la convivencia con la madre.

Como lamentablemente sucede en muchos supuestos de ruptura matrimonial, las desavenencias personales entre los cónyuges inciden negativamente en las relaciones de uno y/o otro con los hijos menores, pero en relación con este extremo han de rechazarse las alegaciones del apelante cuanto pretende que se le otorgue la guarda y de las menores utilizando argumentos relativos a la mediatización de la madre respecto de las hijas y su interés en frustrar o impedir la relación de éstas con su padre. En el informe del EATAV se recogen las manifestaciones de las menores sobre su contacto telefónico diario con el padre, y se descarta la afectación por el "síndrome de alineación parental" que pudiera derivarse de una influencia negativa de la madre, destacando, por otro lado, que las niñas no han sido suficientemente preservadas del conflicto existente entre los progenitores, habiendo recibido informaciones que corresponden a la problemática de los adultos, tanto por parte del padre como de la madre, por lo que no son admisibles los reproches que se vierten en el recurso contra la Sra. Tomasa , evidenciándose que tanto uno como otro progenitor han de responsabilizarse y adoptar una aptitud distinta, en beneficio de las menores, para que sus problemas no interfieren negativamente en la estabilidad emocional y en el desarrollo de sus hijas, provocándoles los sentimientos de tensión, ansiedad y tristeza a los que se hace mención en el referido informe.

Por otro lado, tampoco es admisible el argumento de que la madre ha ejercitado acciones penales para instrumentalizar el proceso de divorcio. La prueba documental aportada en esta segunda instancia conduce inexorablemente al rechazo de tales afirmaciones, habiéndose dictado en fecha 18-12-2007 sentencia condenatoria firme contra el Sr. Luis , por tres delitos de amenazas y por dos delitos de quebrantamiento de las medidas cautelares adoptadas (orden de protección) en los autos de Procedimiento Abreviado nº180/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2, y en fecha 14-1-2008 sentencia condenatoria por otro delito de quebrantamiento de medida cautelar, en los autos de juicio rápido 1/2008 del Juzgado de lo Penal nº1. A ello ha de añadirse que lo que también acredita la prueba documental es que quien sí ha intentado servirse irregularmente de los mecanismos judiciales ha sido el Sr. Luis , al interponer en Argentina una denuncia que dio lugar a la puesta en marcha de los instrumentos de cooperación judicial internacional en aplicación del Convenio de la Haya de 25-10-1980 , sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, instando el Abogado del Estado un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre medidas de retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, procedimiento del que finalmente tuvo que desistir a petición de la Autoridad Central de la República Argentina, al comprobar que el Sr. Luis no había actuado de buena fe y había ocultado información, puesto que cuando planteó sus peticiones e interpuso la denuncia ya se habían dictado por los tribunales españoles tanto el auto de 25 de mayo de 2006 (de medidas cautelares penales y civiles) como el de 25 de mayo de 2007, de medidas provisionales en el procedimiento de divorcio.

Cuanto queda expuesto ha de conducir a la desestimación del primer motivo de recurso dado que, como ya se adelantaba, la conjunta valoración de las pruebas practicadas evidencia la corrección de la decisión adoptada por el juzgador a quo al atribuir la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, cuya plena idoneidad ha quedado suficientemente acreditada, no apreciando la Sala motivos de entidad suficiente para variar dicho pronunciamiento, máxime teniendo en cuenta que las razones que esgrime el apelante no se fundan estrictamente en su consideración de ser el padre el progenitor más idóneo sino en otras argumentaciones colaterales que, o bien han quedado desvirtuadas por el material probatorio obrante en las actuaciones, o bien resultan irrelevantes a efectos de modificar el pronunciamiento adoptado en la resolución recurrida siendo que ésta, en definitiva, respeta tanto el principio del "favor filii" que ha de presidir esta materia como el criterio de la idoneidad del progenitor custodio al que se refiere la legislación argentina.

CUARTO.- De forma subsidiaria solicita el apelante que se acuerde la tenencia o guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, petición ésta que tampoco puede ser atendida puesto que no está prevista como tal en la legislación argentina, y tampoco concurren los presupuestos a los que se subordina tal decisión en los arts. 92-5 y 8 del Código Civil español.

Las alegaciones del apelante sobre el régimen de visitas y la prohibición de salir del territorio nacional en modo alguno pueden considerarse determinantes a efectos de modificar el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia o tenencia de las hijas menores. Se trata de medidas y pronunciamientos diferentes y aunque, como es lógico, uno deriva del otro en función de cual de los progenitores sea el que ejerza la tenencia, lo que no es procedente es mezclar la corrección de uno y otro pronunciamiento con la finalidad de que obtener una decisión judicial favorable a la atribución de la guarda o tenencia de las menores que solicita el padre. En el recurso de impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas pero se hace conjuntamente con el relativo a la guarda y custodia, como un argumento más en apoyo de la tesis del recurrente, de forma que no se plantea un régimen visitas diferente o alternativo al establecido en la sentencia de primera instancia, ni se solicita la supresión de las cautelas adoptadas al respecto para el caso de se mantenga el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia atribuida a la madre, sino que las quejas del apelante sobre el régimen de visitas se vinculan directamente con la procedencia de que se le atribuya a él la tenencia o guarda de las hijas, y por ello acaba interesando (únicamente) un determinado régimen de visitas en a favor de la madre, previa atribución de la tenencia al padre. La decisión adoptada al respecto en la resolución recurrida se encuentra suficientemente fundamentada, ya se adoptó en el auto de medidas provisionales de 25-5-2007 y en el acto de juicio no se planteó modificación alguna por parte del demandado, mientras que tanto la demandante como el Ministerio Fiscal interesaron que se mantuvieran las medidas previamente acordadas. Por tanto, en virtud del principio de congruencia (art. 218-1 de la LEC ) no cabe sino mantener en esta alzada el pronunciamiento adoptado en primera instancia en relación con el régimen de visitas y las garantías adoptadas, y lo mismo cabe decir en cuanto a la pensión alimenticia a cargo del padre dado que las pretensiones del apelante también están directamente vinculadas con la atribución de la guarda y custodia.

QUINTO.- El último motivo de recurso se circunscribe al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria en favor del esposo, que no ha sido reconocida en la sentencia de primera instancia. Esta pretensión tampoco puede tener favorable acogida, al no concurrir los requisitos establecidos al efecto en la normativa que invoca el recurrente.

El art. 217 del Código Civil argentino dispone que la sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206 a 212 , y, por lo que ahora interesa, el art. 207 dispone que el cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal en los casos del art. 202 , deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico de que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijación de los alimentos se tendrán en cuenta 1. Edad y estado de salud de los cónyuges; 2- ka dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos; 3.- la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4.- la eventual pérdida de un derecho de pensión, y 5.- el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. . Y el art. 209 establece que cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea de lo necesario para su subsistencia, añadiendo este mismo precepto que para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incisos 1,2 y 3 del art. 207 .

El recurrente aduce que la acción entablada por la esposa demandante se encuadra en el supuesto previsto en el art. 202-5º , según el cual es causa de separación personal (y de divorcio vincular , según el art. 214 ) "el abandono voluntario y malicioso". Pues bien, resulta extemporánea e improcedente tal alegación que se introduce "ex novo" en esta alzada, cuando en la contestación a la demanda ni siquiera se citó esta causa de divorcio ni se invocó el art. 202 del Código Civil argentino, mostrando el demandado su conformidad con la disolución matrimonial por divorcio, en base a los arts. 85 y 86 del Código Civil español, precepto éste ultimo a tenor del cual se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el Art. 81 es decir, el transcurso del periodo de tiempo que en este precepto se establece desde la fecha de celebración del matrimonio. Por tanto, estamos ante un sistema no causalista, en el que es improcedente la declaración de culpabilidad de uno y/o otro cónyuge, pues como indica la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , de reforma del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad, separación y divorcio, "... esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el art. 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación"..

Lo anterior comporta que la pretensión planteada por la vía del art. 207 del Código civil argentino no puede prosperar, y por lo que se refiere al art. 209 del mismo texto legal no concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para la concesión de lo que se configura no como una pensión compensatoria o reequilibradora (similar a la regulada en el art. 97 del C.C . español) sino como un estricto derecho de alimentos, puesto que se circunscribe a "lo necesario para la subsistencia" y se hace depender de que el cónyuge solicitante "no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos", requisito éste que no cabe apreciar en el caso dado que el Sr. Luis obtiene recursos suficientes por el trabajo que desempeña, en cuantía suficiente, según sus propias manifestaciones, para poder llevar una vida digna en Argentina, similar a la que en España podría tener una persona que perciba 2.500 euros mensuales, según afirmó en el acto de juicio, admitiendo además que no tiene gastos de vivienda (reside en la casa de su padre, suficientemente grande) y que podría empezar de nuevo con su consulta particular como odontólogo, de forma que su nivel de vida sería similar al que disfrutaban antes de trasladarse a España. Por tanto, este último motivo de recurso no puede prosperar, añadiendo, a mayor abundamiento, que estas mismas razones (ingresos y posibilidades laborales del Sr. Luis ) que conducen a descartar la procedencia del derecho a la pensión solicitada en base al art. 209 habrían de comportar también el rechazo de su pretensión si se equiparara el contenido del art. 207 (prescindiendo de la culpabilidad) con el art. 97 del C.C . español, al no existir el efectivo desequilibrio económico que constituye el presupuesto esencial para el reconocimiento de este derecho.

En consecuencia, el recurso se desestima, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza de las materias debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de los de LLeida en los autos de Divorcio nº35/2006, que CONFIRMAMOS.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.