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Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 623/2010 de 31 de Marzo de 2011
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 31 de Marzo de 2011
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCIA DE CECA BENITO, PALOMA MARTA
Nº de sentencia: 167/2011
Núm. Cendoj: 28079370142011100091
Voces
Confirming
Dueño de obra
Pagaré
Falta de legitimación pasiva
Audiencia previa
Resolución de los contratos
Subcontrato
Cláusula penal
Acción directa
Falta de legitimación
Comitente
Intereses devengados
Cantidad neta
Constructor
Declaración de concurso
Concurso voluntario
Acción resolutoria
Contrato de arrendamiento de obra
Capacidad procesal
Sentencia definitiva
Partes del proceso
Valoración de la prueba
Subrogación
Práctica de la prueba
Relatividad contractual
Pago de los créditos
Acción subrogatoria
Insolvencia
Obligación principal
Buena fe
Fecha de libramiento
Crédito litigioso
Acción de enriquecimiento injusto
Previo incumplimiento
Eficacia de los contratos
Causa petendi
Cláusula contractual
Solicitud de concurso voluntario
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00167/2011
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 623 /2010
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1812/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 623/2010, en los que aparece como parte apelante INSTALACIONES PERGO, S.A., representada por el procurador D. JOSE MANUEL DÍAZ PÉREZ, y asistida por el Letrado D. DIEGO VELASCO ZAZO, y como apelados DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por la procuradora Dña. MARTA FRANCH MARTÍNEZ, y asistida por la Letrada Dña. ANA MÉNDEZ GORGEZ, y RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ CUELLAR, y asistida por los Letrados D. LUIS IGNACIO CRESPO DE ARCE y D. DAVID CRESPO TRUJILLO, sobre reclamación de cantidad y resolución contractual por incumplimiento, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 29 de abril de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. DÍAZ PÉREZ en representación de la mercantil INSTALACIONES PERGO S.A., ABSOLVIENDO a la codemandada RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, representada en las actuaciones por el Procurador Sr. VELASCO MUÑOZ CUELLAS por actuaciones por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva manifestada por ella, y a la codemandada DHO INFRAESTRUCTURAS S.A. de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la parte demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia".
SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INSTALACIONES PERGO, S.A., al que se opuso las partes apeladas DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., y RESIDENCIAL EL AGUILA DE TOLEDO, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos
TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2011.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La demanda presentada por Instalaciones Pergo, S.A. contra DHO Infraestructuras, S.A. y Residencial El Aguila de Toledo, S.A. pretendía la declaración judicial de que DHO Infraestructuras, S.A. incumplió las obligaciones asumidas en el contrato celebrado entre las partes, declarando en su consecuencia la resolución del contrato, y condenando a la demandada al pago de las cantidades debidas de 66.930'55 € y 13.004'74 €, condenando igualmente en forma solidaria a Residencial El Aguila de Toledo, S.A. hasta el límite de la deuda que mantuviere con DHO Infraestructuras, S.A., con los intereses devengados. Todo ello relatando que DHO Infraestructuras, S.A. fue contratada por Residencial El Aguila de Toledo, S.A. para ejecutar un conjunto de 165 viviendas y garajes en Yepes, Toledo, y a su vez, en 12 de Julio de 2007, subcontrató con la demandante las obras de fontanería y calefacción, pactándose el pago de los trabajos mediante "confirming", resultando que en la actualidad adeuda dos series de facturas por importes netos (descontando retenciones) de 33.687'17 € y 30.358'44 €, respecto de las cuales no ha aplicado dicho sistema de "confirming"; e igualmente mantiene retenciones por un total de 13.004'74 € (cantidad que se rectificó en la audiencia previa, reduciéndola a 10.119'8 €), cuyo pago rehusó la contratista alegando un pretendido incumplimiento de la actora que no se corresponde con la realidad. Que igualmente ha sido requerida de pago Residencial El Aguila de Toledo, S.A., sin haber formulado respuesta.
La demandada Residencial El Aguila de Toledo, S.A. se opuso a la pretensión planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto en la obra descrita ocupa exclusivamente la condición de promotor, no de constructor. Que como promotor encomendó la ejecución de la totalidad de la obra a la constructora DHO Infraestructuras, S.A., que sería la única obligada con la subcontratista Instalaciones Pergo, S.A., y por tanto la única obligada al pago de las sumas que se reclaman en la demanda.
La demandada DHO Infraestructuras, S.A. puso de manifiesto que en 23 de Enero de 2009, es decir, con posterioridad al comienzo de este pleito, solicitó ante los Juzgados de lo Mercantil la declaración de concurso voluntario de acreedores. Por otra parte se opuso a la pretensión, alegando en primer lugar que nunca llegó a firmar el contrato escrito aportado con la demanda, por lo que nunca llegó a asumir el sistema de pago conocido como confirming, previsto en aquel contrato, y únicamente se avino realizar los pagos mediante pagaré. Que precisamente no llegó a firmarse el contrato escrito por causa de la discrepancia entre las partes a propósito del sistema de pago pactado, pues la contratista pretendía atender las facturas mediante pagarés, y la subcontratista mediante confirming. Que, aún no llegando a firmarse el contrato escrito, Instalaciones Pergo, S.A. inició los trabajos subcontratados, y durante su ejecución DHO Infraestructuras, S.A. llegó a atender algunas facturas mediante el sistema de confirming, mientras que en otras ocasiones entregó pagarés, los cuáles en todo caso fueron aceptados y cobrados por la demandante. Que en el expresado contrato se incluyó una cláusula penal por retraso, y que la actora, Instalaciones Pergo, S.A., incurrió en retraso en la ejecución de los trabajos e incluso abandonó totalmente la obra, de donde se sigue la procedencia de aplicar una penalización de 176.333'79 €. Por tanto, incluso caso de entenderse que DHO Infraestructuras, S.A. adeuda la suma reclamada en la demanda, se compensaría con ese crédito superior al litigioso, reservándose las acciones que le corresponden para reclamar en el futuro por el exceso a su favor.
SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia aborda en primer lugar la reclamación planteada por Instalaciones Pergo, S.A. contra Residencial El Aguila de Toledo, S.A., y explica ésta última actuó como promotora, contratando la ejecución de la obra con DHO Infraestructuras, S.A., que a su vez subcontrató con Instalaciones Pergo, S.A., la cual por tanto viene a ser un tercero respecto del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre la promotora y la constructora, de donde se sigue que la subcontratista permanece en un plano de autonomía respecto de la promotora, sin vinculación con ella, y por consiguiente la promotora no está pasivamente legitimada para soportar la reclamación. Añade que no es de aplicación lo dispuesto en el
art.
Respecto de la pretensión planteada por la demandante contra DHO Infraestructuras, S.A., explica la sentencia que Instalaciones Pergo, S.A. ejercita acción de resolución de contrato al amparo del
art.
TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Instalaciones Pergo, S.A., argumentando en primer lugar que se incurre en contradicción cuando, tras no haberse acogido en la audiencia previa la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Residencial El Aguila de Toledo, S.A., sin embargo se acoge esa excepción en la sentencia, como fundamento del pronunciamiento absolutorio.
El planteamiento no es correcto. Como acertadamente planteó la propia apelante en el acto de la audiencia previa, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta no lo es por falta de legitimación ad processum , sino por falta de legitimación ad causam , lo que significa que no afecta a la capacidad procesal de la parte demandada, y sí a la relación material habida con lo que es objeto del procedimiento. En definitiva, no se trata de un medio de defensa procesal, sino de fondo, que como tal (con muy escasas excepciones) debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia definitiva. En el presente caso, en la audiencia previa no se rechazó la excepción, sino que se difirió el pronunciamiento al momento de dictar sentencia.
CUARTO.- Añade el apelante que la incomparecencia del representante de DHO Infraestructuras, S.A. al interrogatorio, pese a haber sido citado en forma, ha de determinar que sea tenido por confeso.
Parece indiscutible, a la vista de la propia redacción del citado art. 304 ("..podrá el tribunal...") y de la naturaleza de la institución, que la declaración de confeso, o el efecto de considerar reconocidos los hechos objeto del interrogatorio de parte que le sean perjudiciales en los supuestos de incomparecencia, queda en todo caso al libre arbitrio del juez, bien que siempre ponderando las restantes pruebas del pleito y las circunstancias de éste. Pues no cabe atribuir el mismo valor a la confesión o interrogatorio efectivamente practicados con la parte procesal, que al interrogatorio intentado con negativa a comparecer de la misma parte, o la resistencia a responder sin evasivas, habida cuenta que en éstos casos el resultado de la prueba no constituye más que una presunción, que podrá servir para inclinar la valoración probatoria hacia la certeza de unos determinados hechos siempre que, por existir alguna prueba sobre ellos, no resulten demostrados por otros medios. Pero, por sí solo, el interrogatorio así practicado -más bien omitido- no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulte en contrario ( Ss. T.S. 1.Feb.1999 o 15.Jul.2000 ).
En el supuesto enjuiciado, en principio nada aconseja hacer uso de la facultad prevista en el art. 304 L.E .c., a reserva de analizar el conjunto de la prueba practicada.
QUINTO.- Se impugna por el apelante el pronunciamiento absolutorio que favorece a Residencial El Aguila de Toledo, S.A., reiterando la argumentación reflejada en la demanda.
En contra de lo que se razona en la sentencia apelada, la acción ejercitada por Instalaciones Pergo, S.A. contra Residencial El Aguila de Toledo, S.A. no se ampara en lo dispuesto en el
art.
Enfocando, pues, la acción ejercitada como realmente se plantea, es decir, con amparo en el
art.
Sobre la cuestión planteada, tiene declarado
esta Sala en S. 5 Oct 2010 que "el ejercicio de la acción directa del
artículo
La fecha del pago que supone la extinción del crédito de la contratista frente a la dueña o promotora de la obra, en el caso de que se entregue un efecto mercantil, como los pagarés librados aquí por Emgiasa a favor de la contratista Obrum, no es la fecha de libramiento del efecto, sino la de su vencimiento y efectiva realización
(artículo
Ejercitada la acción contra el dueño de la obra, éste a quien debe abonar su importe es al reclamante que intervino en el proceso constructivo y no a la contratista principal; ello no es más que una consecuencia de la naturaleza solidaria de la responsabilidad del dueño de la obra y contratista para con los subcontratistas de este último que intervienen en la misma ( STS de 14 de marzo de 2004 ).
Es decir, que Instalaciones Pergo, S.A. tiene acción, no ya sustitutiva, sino directa, para reclamar el crédito litigioso frente a Residencial El Aguila de Toledo, S.A., aún cuando esta entidad contratara exclusivamente con DHO Infraestructuras, S.A., y es Residencial El Aguila de Toledo, S.A. la obligada a demostrar, en su caso, que ya pagó a la contratista, y que por consiguiente no mantiene deuda alguna derivada de la obra en cuestión. Sin embargo, en el presente caso no se ha practicado prueba al respecto, de donde se sigue que el hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de Residencial El Aguila de Toledo, S.A. (arts. 217 3 y 1 L.E .c.), obligada en toda la amplitud de la reclamación.
SEXTO.- Se impugna igualmente en el recurso el pronunciamiento de la sentencia que absuelve a DHO Infraestructuras, S.A. de las pretensiones de la demanda.
El fundamento del pronunciamiento absolutorio descansa en el argumento de que, a la fecha de presentación de la demanda, los créditos reflejados en las facturas de 28 de Abril y de 28 de Mayo de 2008, emitidas a 180 días, aún no habían vencido, y por tanto no resultaban exigibles.
Siendo cierto que aún no se había producido dicho vencimiento, sin embargo ese razonamiento se aparta de la causa petendi definida en la demanda. Pues no se imputa a la demandada el incumplimiento del deber de pago de tales facturas, sino el incumplimiento del deber de someterse al sistema de pago mediante confirming expresamente pactado en el contrato, y que la demandante consideraba esencial a garantizar el cumplimiento de la obligación principal soportada por la contratista. En todo caso, no puede dejar de señalarse que a la fecha de emplazamiento de la demandada, en Enero de 2009, cuando se había producido el vencimiento de ambas facturas, es incontrovertido que continuaban impagadas, por lo que los términos del debate quedaron entablados sobre el presupuesto de hecho de la falta de pago.
Como premisa, se declara probado que las partes quedaron vinculadas por el contrato escrito unido a la demanda y fechado en 12 de Julio de 2007. Al respecto, se tienen por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada, cuando destaca cómo DHO Infraestructuras, S.A. ha reconocido la validez de las cláusulas contractuales escritas que le benefician, incluso ha estructurado su oposición a la demanda sobre la base de oponer un crédito resultante de aplicar la cláusula penal reflejada en dicho contrato (por retraso que dice imputable a la subcontratista), de forma que ha incurrido en un acto propio de reconocimiento de eficacia del contrato escrito, y sumisión al mismo, del que no puede apartarse rechazando la validez u obligatoriedad de las cláusulas que le perjudican. Como lo es la que establece el sistema de pago mediante confirming.
Sentado lo anterior, resulta también probado que DHO Infraestructuras, S.A. incumplió su deber de instrumentar el pago de las facturas mediante
confirming . Se trata de un sistema de pago en cuya virtud una entidad financiera garantiza el pago de las facturas emitidas a raíz de un negocio, o por un determinado proveedor o prestador de servicios, asegurando de esa forma la certeza de cobro del crédito. A tenor de la
cláusula 10 del contrato, "el contratista, una vez obtenida la conformidad total de la factura, realizará su pago mediante confirming, con vencimiento después de transcurridos 180 días de la fecha registrada por el contratista de presentación de la factura emitida por el subcontratista, con vencimiento único el día veinticinco de cada mes". Se trata de una obligación trascendente dentro del contrato, pues evidencia que las partes quisieron garantizar de esa forma el cumplimiento de la obligación principal del contratista, cual es el pago del precio, y cuya relevancia además se puso de manifiesto a lo largo de la ejecución del contrato. Así resulta del contrato adicional firmado entre las partes sobre "anticipo automático de facturas" suscrito el 4 de Diciembre de 2007 con la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha y aportado como medio de prueba en la segunda instancia. E igualmente se constata en el curso de las comunicaciones escritas entre las partes, en las que Instalaciones Pergo, S.A. se cuidó de reiterar la exigencia de cumplimiento del
confirming . No puede dejar de recordarse que no mucho después DHO Infraestructuras, S.A. acusó problemas de solvencia, que desembocaron en la solicitud de concurso voluntario de acreedores con fecha 23 de Enero de 2009. Por cuanto queda expuesto, se concluye que el incumplimiento por parte de la contratista de atender las facturas emitidas en 28 de Abril y 28 de Mayo de 2008 mediante el sistema de
confirming , constituye un incumplimiento relevante de sus obligaciones, de entidad suficiente a provocar la declaración de resolución del contrato al amparo de la condición resolutoria tácita del
art.
SÉPTIMO.- No resultaría posible que Instalaciones Pergo, S.A. ejercitara acción resolutoria si, como se dice en la sentencia apelada, estuviera por su parte incursa en incumplimiento de sus obligaciones, concretamente por el abandono injustificado de la obra en el mes de Junio de 2008.
De nuevo, no se comparte esa apreciación. Constatado el previo incumplimiento por la contratista de su obligación de pagar mediante confirming las facturas fechadas en Abril y en Mayo de 2008 (facturas sobre cuyo contenido nada había opuesto la obligada), puede decirse que a Junio de 2008 era DHO Infraestructuras, S.A. quien se encontraba incursa en incumplimiento del contrato. Así se aprecia en el requerimiento enviado por Instalaciones Pergo, S.A. a DHO Infraestructuras, S.A. el día 13 de Junio de 2008, poniendo de manifiesto tanto la negativa de la requerida a devolver debidamente firmado el contrato escrito celebrado entre las partes, como a atender las facturas pendientes según las condiciones acordadas, emplazándola para que atendiera el pago en la forma convenida. Dicho requerimiento no fue cumplido por la contratista, que nunca llegó a atender las facturas mediante confirming , además de no devolver debidamente firmado el ejemplar de contrato en su poder, y solo entonces Instalaciones Pergo, S.A. interrumpió la ejecución de los trabajos. Así se desprende de la citada comunicación de 13 de Junio de 2008, y posteriores intercambiadas entre las partes en 17, 26 y 27 de Junio de 2008. En definitiva, la interrupción de los trabajos y abandono de la obra estuvieron motivados por el previo incumplimiento imputable a DHO Infraestructuras, S.A.
Por igual razón, al no apreciarse incumplimiento injustificado imputable a Instalaciones Pergo, S.A., ni oponerse por DHO Infraestructuras, S.A. la ejecución incorrecta o defectuosa de los trabajos realizados hasta el mes de Junio de 2008, la contratista resulta obligada a restituir las cantidades retenidas en concepto de garantía, y que ascienden a 10.119'8 €.
Por todo lo cual procede estimar en su integridad el recurso de apelación, y por consiguiente la demanda.
OCTAVO.- Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .c., procede condenar a las demandadas al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Pérez en representación de Instalaciones Pergo, S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, bajo el número 1812 de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda interpuesta por la ahora parte apelante contra DHO Infraestructuras, S.A., representada por la Procuradora Sra. Franch Martínez, y contra Residencial El Aguila de Toledo, S.A., representada por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar, declarando resuelto el contrato celebrado entre la demandante y DHO Infraestructuras, S.A. en fecha 12 de Julio de 2007 por incumplimiento imputable a dicha demandada, condenando a DHO Infraestructuras, S.A. a pagar a la actora las cantidades de 66.930'55 € y de 10.119'8 €, y condenando igualmente a Residencial El Aguila de Toledo, S.A. al pago de dichas sumas hasta el límite de la deuda que mantuviera con DHO Infraestructuras, S.A., en ambos casos con el interés devengado desde la interposición de la demanda. Condenando a ambas demandadas al pago de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.
Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.
Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del
art.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Civil Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 623/2010 de 31 de Marzo de 2011"
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