Sentencia Civil Nº 168/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 575/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00168/2006

CORUÑA 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000575 /2006

FECHA REPARTO: 4.10.06

A U T O

Nº 168/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a once de Diciembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES 1247/05-SA, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE DOÑA Antonieta , representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. RODRÍGUEZ PUENTE y defendida por la Letrada SRA. GARCÍA LÓPEZ, y de otra como DEMANDADOS-APELADOS DON Jose Pablo representado en ambas instancias por el Procurador SR. CASTRO BUGALLO y defendido por el Letrado SR. LOPEZ BORRAZAS y el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre EJECUCIÓN DE LO ACORDADO POR MEDIO DE SENTENCIA EN MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, con fecha 8/2/06 . Su parte dispositiva literalmente dice: Estimando en parte la oposición formulada, no proseguir la ejecución por la cantidad reclamada".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA Antonieta , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Antonieta interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 8 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , que estimando la oposición formulada de contrario dejó sin efecto el auto despachando ejecución de sentencia, por el concepto de gastos extraordinarios a favor del hijo común, al estimarlos dentro del concepto de gastos ordinarios ya comprendidos en la pensión de alimentos fijada, así como lo relativo a los reiterados retrasos en el pago de la pensión mensual de alimentos fijada en la sentencia apelada por parte del progenitor, lo que le ocasiona evidentes perjuicios e inconvenientes todos los meses, suplicando que se acuerde remitir oficio a la empresa en que trabaja el ejecutado para que proceda a la retención del sueldo en la cantidad fijada en sentencia firme, con sus revalorizaciones anuales, e ingreso en la cuenta bancaria de la ejecutante.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2003 , que aprueba el convenio regulador de fecha 3 de abril de 2003, y de cuya ejecución se trata señala que el padre abonará, en concepto de alimentos, para el hijo común la suma de 170 euros mensuales, a satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en determinada cuenta bancaria a nombre de la madre del niño. Respecto de los gastos extraordinarios, tanto médicos como educativos o de cualquier otro, se establece que deben ser satisfechos por ambos padres por mitad. Y por tal concepto, como gasto de inicio del curso 2005-2006, se reclaman los de material escolar, como toallitas, plastilina, pinturas de ceras, goma de borrar, lápiz, afilapiz, monigotes, etc., que supusieron un desembolso para la madre de 112,16 euros, que al reconocer la parte ejecutante que el progenitor abonó por dicho concepto 30 euros, reclama en ejecución de sentencia 26,08 euros, y que el auto impugnado considera debe ser tenido en consideración de gasto ordinario.

Y efectivamente el gasto reclamado, por el tipo y clase de los antes referidos, no podemos atribuirles la consideración jurídica de gasto extraordinario para generar una reclamación de tal clase en este trámite de ejecución de sentencia, en cuanto que deben ser entendidos los reclamados como ordinarios, perfectamente previsibles al inicio del curso escolar, no nos olvidemos que se trata de un niño de 4 años, en cuanto conforman gastos que necesariamente han de generarse por su condición de ineludibles, debiendo entenderse en el caso que están dentro de la pensión mensual de alimentos fijada a cargo del padre de 170 euros, sin que el hecho de que éste último hubiese afrontado de forma voluntaria parte de los mismos implique su reconocimiento como tales. Y ello por cuanto como ya razonábamos en nuestro auto de fecha 21 de mayo de 2003 "Aún cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de la Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001 , "aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista". De similar forma se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 del mismo Tribunal cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial". En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra sección 2ª de 22 de abril de 2002 . La sentencia de la AP de Tenerife, sección 4ª, de 22 de mayo de 2002 , indica que son los que ostentan las notas "de no poderse prever como futuros normales". Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2001, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , reputa como tales "los distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos". La SAP, de Valladolid, sección 3ª, de 1 de octubre de 2001 , considera dentro de los ordinarios, comprendidos en la pensión de alimentos, los relativos a libros." Por todo ello sin necesidad de mayores consideraciones procede la desestimación del motivo del recurso formulado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los retrasos en el pago de la pensión mensual de alimentos para el hijo común, que según la sentencia que se ejecuta, que se integra con el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo por las partes, asciende a la suma de 170 euros mensuales, y que debe ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en determinada cuenta bancaria a nombre de la madre del niño, que el auto apelado no considera acreditados de la prueba practicada, no podemos estar conformes, desde el momento que examinado el extracto bancario aportado a las actuaciones, si bien constan varios ingresos mensuales por la cantidad antes referida, resulta que todos ellos son posteriores a los cinco primeros días de cada mes, por lo que estimamos acreditado el incumplimiento de la sentencia firme, lo que evidentemente origina a la madre disfunciones todos los meses en la organización de su economía familiar, por cuanto no puede contar con la cantidad de la pensión mensual de alimentos en los primeros días de cada mes, tal como se establece en la sentencia que se ejecuta, estando pendiente todos los meses de que el ejecutado cumpla la sentencia cuando le venga en gana, lo que no puede ser aceptado por este Tribunal, razón por la cual estimamos el motivo del recurso de apelación, y revocamos el auto apelado en ese único particular, debiendo pues el Juzgado librar oficio a la empresa donde trabaja el ejecutado con el fin de que proceda a la retención mensual de su sueldo de la cuantía de la pensión de alimentos, y proceda a su ingreso directo en la cuenta bancaria de la parte ejecutante.

CUARTO.- La estimación parcial del presente recurso y la revocación en parte del auto apelado, unido a la circunstancia que nos encontramos ante un tema de derecho de familia en que confluyen los intereses de los hijos, conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Antonieta contra el auto de fecha 8 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña , revocamos la precitada resolución judicial, en el único sentido de mantener el despacho de ejecución en lo relativo al retraso en el abono de la pensión mensual de alimentos establecida a favor del hijo común por parte del ejecutado Jose Pablo , debiendo el Juzgado librar oficio a la empresa donde trabaja el ejecutado con el fin de que proceda a la retención mensual de su sueldo en la cuantía fijada en la sentencia firme que se ejecuta de la pensión de alimentos, con sus actualizaciones, y proceda a su ingreso en la cuenta bancaria de la parte ejecutante; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta resolución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.