Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 293/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000293 /2009

FECHA REPARTO: 11-5-09

SENTENCIA Nº 168/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 610/07, sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE ASTURIANA DE CALDERERIA Y MONTAJES, S.L., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Neira López y con la dirección del Letrado Sr. Raúl de Pedro, y de otra como DEMANDADOS Y APELADOS MONTAJES CORUÑA, S.L., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Prego Vieito y con la dirección del Letrado Sr. Ballesteros López, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, con la dirección del Letrado Sr. Rodríguez Regueira, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TGSS y LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con la dirección del Letrado del Estado; versando los autos sobre INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL SOLICITANDO CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES POR INEXISTENCIA DE BIENES Y DERECHOS DE LA CONCURSADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, con fecha 20-2-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que desestimo la oposición deducida por la Procuradora DOÑA MARÍA DOLORES NEIRA LÓPEZ en nombre y representación de ASTURIANA DE CALDERERÍA Y MONTAJE, S.L., al informe de la administración concursal de MONTAJES CORUÑA, S.L., favorable a la conclusión del concurso, por inexistencia de bienes y derechos de la concursada.

Acuerdo en consecuencia la conclusión y archivo del proceso concursal nº 610/2007-N, de la entidad mercantil MONTAJES CORUÑA, S.L., por inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores.

Acuerdo igualmente la extinción de la personalidad jurídica de la deudora y el cierre de su hoja registral en el registro Mercantil, para lo que se librará mandamiento con testimonio de esta sentencia, una vez sea firme".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada salvo que contradigan los siguientes:

PRIMERO.- La acreedora que instó el concurso en su día recurre en esta apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña que desestimó su oposición a la conclusión del concurso informada por la administración concursal por inexistencia de bienes y de acciones viables de reintegración o de responsabilidad. Se insiste en la responsabilidad concursal de los administradores de derecho o de hecho del artículo 172 en relación 164 de la Ley Concursal, distinta de la de responsabilidad social del 134 LSA, aunque las consecuencias vengan a ser idénticas evitando una multiplicidad de acciones, y se sostiene que no se habría demostrado la carencia de bienes, así como en la necesidad de la apertura de la sección de calificación para la investigación del patrimonio personal de los supuestos terceros responsables al indicado fin, con fundamento en el incumplimiento de deberes de promoción de la disolución o solicitud del concurso, en materia de contabilidad, así como por conductas fraudulentas, habiéndose admitido una querella penal a instancia de la ahora apelante por alzamiento de bienes, por lo que incluso habría de procederse al embargo preventivo de bienes conforme al artículo 48 de la Ley Concursal , resultando paradójico que resultasen favorecidas conductas de desaparición de patrimonio con la terminación anticipada del concurso sin responsabilidad, cuando sería segura una calificación de culpabilidad. En definitiva, se considera incumplidos los requisitos del artículo 176 LC y hasta el Juzgado de lo Mercantil habría terminado por liquidar la empresa. Los administradores concursales alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, destacando la carencia de finalidad de la prosecución del proceso en el caso que nos ocupa, dado que no habría actividad ni nada que poder liquidar, no existiendo obstáculo para el ejercicio de acciones separadas por la acreedora disconforme o a la reapertura por la aparición posterior de activos.

SEGUNDO.- Matizaciones al margen, y no obstante la complejidad del asunto, así como los esfuerzos de la defensa de la apelante tratando de destacar los puntos favorables a su tesis, el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la valoración y conclusión sentenciada.

a)- La paradoja realmente radicaría en proseguir el proceso universal sin fondos para sostener siquiera sus costes o simplemente para la depuración de responsabilidades propias de la sección de calificación porque así lo quiera alguno de los acreedores, por muy respetable que sea su postura, pero contradicha por el informe de los administradores concursales sobre la conclusión por la ausencia de activos realizables y cuando tampoco se vislumbran o resultan improbables reintegros o responsabilidades de interés. Y es que el concurso tiene una finalidad eminentemente práctica de satisfacción ordenada y en la medida de lo posible de los derechos de la pluralidad de acreedores de un mismo deudor a través del proceso universal, careciendo de objeto en otro caso. En palabras del auto de la Audiencia Provincial (1ª) de Pontevedra de 12/7/2007 , citado por el de esta misma Sección 4ª de la de A Coruña de 26/3/2009 (en u supuesto de inadmisión anticipada por el mismo motivo): "La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor, inclinándose el legislador español por la función solutoria del mismo a través de dos vías, el convenio y la liquidación, y sobre un principio básico, la 'par conditio creditorum', tradicional en los procesos colectivos como el concursal, frente a las ejecuciones singulares. Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso". De manera que es un principio general de nuestro sistema concursal el de que el concurso ha de poder alimentarse a sí mismo, ya con sus propios activos ya con los allegados de terceros por acciones rescisorias o de responsabilidad, pues sino está abocado a su fracaso y a la generación de mayores deudas (deudas contra la masa), con la consecuencia de que el propio concurso habría de entrar en concurso (concurso del concurso), solución ésta no aceptada en nuestra Ley. Al contrario, en la situación contemplada ordena su terminación "en cualquier estado del procedimiento" (art. 176.1-4º ), con la única salvedad, en coherencia con lo sostenido, de que sobrevenga cuando ya se estuviera tramitando la sección de calificación o las acciones de responsabilidad (art. 176.3 ), pero en el bien entendido que, a diferencia de otras épocas y regulaciones, lo concursal y lo penal, los ilícitos civiles y criminales, tienen su autonomía (arts. 163.2, 189.2 y E.M. VIII ).

b)- Como se desprende de lo anterior y bien señala la sentencia apelada, la calificación no es la finalidad del concurso. A diferencia de otras secciones, o de la regulación anterior de carácter más bien represivo, presidia por la sospecha tradicional de que "quien quiebra defrauda", y un mayor interés público que privado, que imponía la depuración de responsabilidades, incluso como presupuesto de las penales, lo cierto es que la legislación actual no ha seguido tal sistema y la apertura de la sección sexta de calificación no es siempre obligatoria ni imprescindible. Así lo explica la Exposición de Motivos de la Ley (II, III y VIII), y resulta del propio artículo 176.1-4º , en cuanto preceptúa la conclusión del proceso en cualquier estado del procedimiento; se deduce también del 176.3- a contrario, al permitir la terminación cuando no se esté tramitando la sección sexta ni pendan las acciones a que se refiere; asimismo, porque su apertura tiene como presupuesto legal que se haya aprobado un convenio con una quita o una espera que excedan del límite legal o se hubiera abierto la fase de liquidación (art. 163.1 ); y lo corrobora el hecho de que de llegarse a un convenio de los considerados no gravosos, tampoco sería calificable (163.1.1º- a sensu contrario), y más aún cuando se hubiera cumplido (arts. 141 y 176.1-2º ), independientemente de cuales hubiesen sido las conductas, al igual que el concurso también finalizaría, en cualquier momento de su tramitación, si el deudor pagase todo o satisficiese a los acreedores (art. 176.1-3º ), al margen de conductas anteriores; todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones fuera del concurso, no confundidas con la de responsabilidad concursal sino reservadas en la sentencia apelada, aparte de lo dispuesto en el artículo 60 sobre la interrupción de la prescripción o del artículo 179 sobre reapertura del concurso.

c)- En el recurso se duda de la inexistencia de activos de la concursada, pero tampoco se indican cuales serían ni se aporta prueba o indicio alguno, debiendo claramente de prevalecer lo informado en tal sentido por la administración concursal, constatado a lo largo del procedimiento y de las averiguaciones realizadas en cumplimiento de sus funciones, disponiéndose también de los informes de los artículos 75 y 94 .

d)- En el presente caso, como sostiene la administración concursal, de continuarse el procedimiento no habría masa que liquidar (arts. 148 ss.), o el convenio que hipotéticamente se alcanzase resultaría estéril e ineficaz al no poderse cumplir (arts. 133 ss.).

e)- Puede que jurídicamente sea discutible la consideración de la sentencia apelada excluyendo de las acciones de responsabilidad a que se refiere el artículo 176.1-4º la concursal del artículo 172 , pero no es el único Juzgado que así lo interpreta por ver en ello una contradicción y referirlo a supuestos distintos de solidaridad (ejem: SJM nº 1 de Málaga de 28/3/2006 o 10/4/2008). En todo caso, la Ley exige que se trate de acciones viables, no solo en abstracto sino en concreto, jurídicamente y en atención a las circunstancias del caso, en un juicio de razonabilidad o de razonable probabilidad de éxito al fin pretendido, tanto sobre la responsabilidad como la existencia de patrimonio mínimamente suficiente, pues de nada serviría en otro caso. Parecidamente, por inconvenientes prácticos o económicos, es frecuente no ejercitar muchas acciones de reintegración. En el presente supuesto, además de lo ya dicho en el apartado anterior, no se discute la inexistencia de acciones de reintegración, y no se demuestra por la parte apelante ni resultan indicios de activos realizables agregables del administrador y socio o apoderado a quienes se imputa la responsabilidad, sino realmente de ausencia de patrimonio, según se desprende de la lectura los escritos de oposición, recurso y querella, pretendiéndose abrir la sección precisamente para iniciar la investigación o se intentó bajo el manto del embargo preventivo apoyado en su propia tesis.

f)- En lo demás, decir que la responsabilidad concursal, separada de la eventual calificación penal, vendría fundada en comportamientos que por dolo o culpa hubiesen originado o agravado perjudicialmente la insolvencia (art. 164.1 ). Si la administración concursal, bien avanzado el concurso en tiempo y tramitación, ha llegado finalmente a informar de inviabilidad de las acciones es porque ha estudiado la situación, sus pros y contras, haciendo entonces discutible la tesis de la recurrente en orden a una calificación de culpabilidad segura o probable, al incurrir ésta en gran medida en lo que se conoce como hacer supuesto de la cuestión, dando por supuestas demasiadas cosas para extraer las consecuencias pretendidas.

g)- La condición de opositora de la acreedora apelante (art. 176.5 ) abunda más si cabe en lo expuesto. Y no altera la decisión sentenciada la extinción de la persona jurídica, pues se trata de un efecto legal de la conclusión del concurso en estos casos (art. 178.3 ).

TERCERO.- Todo lo dicho basta para desestimar el recurso de apelación, estando justificado no hacer mención especial en materia de costas por las razones ya apuntadas en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, dada la complejidad jurídica del asunto, lo novedoso de la materia, la ausencia de jurisprudencia siquiera menor sobre lo tratado o incluso las discrepancias existentes sobre ciertos puntos analizados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención especial de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.