Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 96/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00168/2013

Rollo Núm. ....................................96/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................3 de Torrijos.-

Familia, Guarda, Custodia Núm..... 527/11.-

SENTENCIA NÚM. 168

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de junio de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 96 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el procedimiento de familia, guarda y custodia núm. 527/11, en el que han actuado, como apelante DOÑA María Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esteban Villamor y defendida por el Letrado Sr. Castaño Sánchez; y como apelado, DON Teodulfo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por la Letrada Sra. Vázquez Almoguera; con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 4 de diciembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda de guarda/custodia de menores y alimentos interpuesta por la representación procesal de María Teresa contra Teodulfo .

Se aprueban, como definitivas las siguientes medidas paterno-filiales respecto del hijo/a menor común a ambas partes:

1.- Patria potestad compartida.

2.- Guarda y custodia del hijo menor a favor de María Teresa .

3.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a favor del hijo menor y del progenitor custodio y subsidiariamente, para el caso de que no fuera disfrutado por el hijo y el progenitor custodio, que quede el uso para el padre.

4.- El régimen de visitas del progenitor no custodio a los hijos menores será el siguiente: el padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos desde las 12.00 horas de los sábados a las 20:00 horas del domingo. Durante las vacaciones estivales, el padre podrá tener consigo a su hija menor de edad, la mitad de las vacaciones, fijándose en los años pares dicho periodo desde el comienzo de las mismas hasta el 31 de julio y en los años impares desde el 1 de agosto hasta la finalización de las mismas, quedando durante dichos periodos en suspenso el régimen de visitas de fines de semana. En las vacaciones escolares de Semana Santa el padre tendrá consigo a las menores durante cuatro días. Las fechas se alternaran anualmente siendo en los años pares los días que van de Jueves Santo al Domingo de Resurrección, ambos inclusive y en los impares del Domingo de Ramos al Miércoles Santo, ambos inclusive. Durante las vacaciones escolares de Navidad disfrutara de su hija menor la mitad de las vacaciones escolares, procurándose un reparto equitativo en tan señaladas fechas, de tal forma que en los años pares, las menores puedan estar con su padre desde el día 23 desde las 16 h hasta el 30 de diciembre hasta las 16 h y en los impares desde el 31 de diciembre hasta el 7 de Enero, todos inclusive y quedando en suspenso en esos días el régimen de visitas general estándar.

5.- El demandado deberá abonar, a partir de la presente resolución, la cantidad de 125 euros mensuales que deberán ser ingresados durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que deje designada la demandante, actualizándose anualmente de conformidad con las variaciones del I.P.C.

6.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Teniendo en cuenta la materia sobre la que versan los procedimientos matrimoniales, no procede en el presente supuesto hacer pronunciamiento alguno en costas.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA María Teresa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estableció determinadas medidas en relación a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de una menor, impugnando la madre el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a cargo del padre en cuantía de 125 € mensuales. La sentencia reconoce que los gastos justificados de la menor entre alimentación, vestido, gastos escolares, clases particulares de matemáticas y transporte escolar ascienden a 300 €, imponiendo al padre una pensión de 125 € en atención a su situación económica y a la existencia de otros tres hijos más, dos de ellos menores de edad.

Respecto a la pensión de alimentos del hijo, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 , 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 2 de mayo de 2013 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

SEGUNDO:En este caso concreto, la sentencia reconoce que los gastos de la menor ascienden a 300 € mensuales pero impone al cónyuge no custodio una cantidad que no llega siquiera a la mitad de esa cantidad, con lo que implícitamente se está penalizando al cónyuge custodio en el sentido de que junto con su contribución derivada de la atención personal y directa que implica la custodia ( art. 103 CC ) que debe ser valorada convenientemente, debe contribuir además económicamente con una cantidad superior a la del progenitor no custodio hasta cubrir los mencionados 300 €.

Ello puede ser perfectamente posible si así lo justifica el caudal y medios económicos de uno y otro y las restantes necesidades y obligaciones que con los mismos haya de cubrir, encontrándonos en el presente caso con que el padre aporta la última página de su declaración de la renta de 2011, es decir, la que indica el resultado de la declaración, pero no la que indica los ingresos obtenidos, contando solo con el dato de la Agencia Tributaria de que como autónomo de la venta de bebidas y aceite efectuó compras por importe de 24.600 €. Ello no permite en absoluto conocer cuales han sido sus ingresos, precisamente porque no aporta las primeras páginas de la declaración de la renta que son las que los indican. Por otra parte la sentencia tiene en cuenta que actualmente y fruto de una nueva relación tiene otros dos hijos menores a los que evidentemente también ha de alimentar.

TERCERO:Respecto a esta última cuestión existe una línea jurisprudencial que menciona la reciente STS de 30 de abril de 2013 que considera que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 -Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 - Sección 1 ª-, entre otras) y una segunda línea que parte de la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 -Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 -Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª-;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

Ante ello la STS mencionada de 30 de abril de 2013 señala que 'el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos' Concluye la expresada sentencia dictada en interés casacional por formular como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Pues bien, en este caso consideramos que al tratarse de un trabajador autónomo que no aporta porque no quiere, las páginas de su declaración de la renta correspondientes a sus rendimientos sino solo la relativa al resultado de la misma, a devolver 50 €, está impidiendo conocer sus verdaderos ingresos, lo que unido a que la guarda y custodia se atribuye al otro progenitor, cuyos cuidados y atenciones deben ser computados como contribución y que precisamente a este se le viene a imponer una contribución cuantitativamente mayor al admitir la sentencia unos gastos de 300 €, y por último la consideración que esta misma Sala viene haciendo reiteradamente de que la cantidad de 200 € mensuales constituye un mínimo vital que salvo casos muy excepcionales no debe ser rebajado, fijamos la pensión en dichos 200 € mensuales.

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Teresa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 4 de diciembre de 2012 , en el procedimiento núm. 527/11, de que dimana este rollo, incrementando la pensión de alimentos prevista en la medida nº 5 a cargo del padre y a favor del hijo en la suma de doscientos € mensuales; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-