Sentencia Civil Nº 168/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 8/2014 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA.-nº00168/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a seis de mayo del año dos mil dieciséis.

Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL NºDOSde los de esta ciudad, VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro registro bajo el nº8/14 seguido por los trámites previstos en los artículos 192 y siguientes de la Ley Concursal para los incidentes concursales en ejercicio de acción de reintegración en el CONCURSO ORDINARIO nº676/12,a instancia de la Administración concursal, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, representada por el Procurador Sra. Borrás Sansaloni y asistida del Letrado Sr. Pagán Galán, y contra Dña. Amparo , D. Gumersindo , VIVIENDAS GARITA CORB MARÍ 29 S.L, VIVIENDAS MURILLO POU S.L, representados por el Procurador Sra. Terrón Rodríguez y asistidos del Letrado Sr. Bover Gelabert, y contra VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración concursal se promovió demanda incidental en ejercicio de acción de reintegración, dictándose providencia por la que se admitía a trámite y se acordaba emplazar a la parte demandada para que contestara en forma.

SEGUNDO.-La representación procesal de los concursados codemandados manifestaron su voluntad de allanarse a la demanda incidental, a excepción de VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L. que no se personó en las actuaciones, y contestada la demanda por BANCO MARE NOSTRUM S.A, se convocó a las partes para la celebración del correspondiente acto de vista.

TERCERO.-Por el Procurador Sra. Terrón Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Amparo , D. Gumersindo , VIVIENDAS GARITA CORB MARÍ 29 S.L. y VIVIENDAS MURILLO POU S.L, se solicitó la suspensión del curso de las actuaciones por razón de prejudicialidad penal, de lo que se dio traslado a la parte contraria con el resultado que obra en autos, dictándose en fecha de 25 de enero del presente Auto por el que se desestimaba la solicitud.

CUARTO.-En el acto de vista se practicaron las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones, quedando éstas seguidamente conclusas para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración concursal ejercita en su demanda, al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal , acción dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la rescisión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado en fecha de 29 de julio del año 2011, restituyendo la situación anterior, debiendo dirigirse la entidad prestamista frente a las entidades originariamente deudoras y beneficiarias del préstamo. Se fundamenta la demanda en haber firmado Dña. Amparo y D. Gumersindo con BANCO MARE NOSTRUM S.A. escritura de préstamo por importe de 1.975.000 euros de los que únicamente se entregaron 1.312.431,39 euros; en garantía de la devolución del préstamo se constituyó hipoteca sobre la finca nº NUM000 , vivienda habitual de D. Gumersindo y Dña. Amparo ; el importe del préstamo debía ingresarse en cuenta especial desde la que debían transferirse 800.000 euros a cuenta vinculada, se podía disponer hasta un máximo de 752.000 euros para la realización de obras de las promociones de VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L. y VIVIENDAS GARITA CORB MARÍ S.L, 120.000 euros por cancelación de préstamo y 303.000 por justificación de inversiones financieras. El negocio es perjudicial para la masa activa del concurso por cuanto a través del mismo se destinaron 800.000 euros a satisfacer cuotas vencidas de las personas jurídicas y 303.000 euros no fueron entregados. Se trata de acto realizado a título gratuito por Dña. Amparo quien no guarda relación con las entidades y de acto perjudicial respecto de D. Gumersindo .

Dña. Amparo , D. Gumersindo , VIVIENDAS GARITA CORB MARÍ 29 S.L. y VIVIENDAS MURILLO POU S.L. manifestaron su voluntad de allanarse a la demanda incidental.

VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L. no compareció en las actuaciones pese a su emplazamiento en debida forma.

BANCO MARE NOSTRUM S.A. se opone a la demanda negando que el negocio de autos se otorgara a título gratuito, recibiendo los deudores el importe del préstamo; se niega la existencia del perjuicio o, cuando menos, que éste fuera injustificado, siendo D. Gumersindo socio único de las entidades a las que se destinó parte del préstamo, y ostentando Dña. Amparo interés en la actividad profesional de su esposo al no contar con ingresos propios.

SEGUNDO.-Conforme a la regulación contenida en el artículo 71 de la Ley Concursal constituye el objeto de las acciones de reintegración los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso aun cuando no existiere intención fraudulenta. Como señala la SJM nº1 de Alicante 5 mayo 2008, los elementos esenciales de la acción de que se trata, son: 'a) la existencia de perjuicio para la masa (elemento objetivo) y b) su realización en el período sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (elemento temporal), prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede 'aunque no hubiere existido intención fraudulenta'. Se completa la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso iuris et de iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas, art. 71.2) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas , art. 71.3 ). Sin perjuicio de las especialidades en su régimen, las notas definitorias de la acción de rescisión pueden predicarse, con carácter general, de las acciones de reintegración concursal, y por tanto calificarlas como rescisorias especiales o concursales por cuanto: a) tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva; b) el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y por último, c) la ineficacia del negocio ha de ser provocada a través de su ejercicio por parte de la administración concursal y, subsidiariamente, por los acreedores, pues sólo si se ejercita y prospera, una vez declarada judicialmente, comenzará a producir sus efectos'.

TERCERO.-Del escrito de demanda se desprende que la Administración concursal invoca distintas causas en fundamento de su acción. Respecto de D. Gumersindo sostiene que el negocio fue celebrado a título gratuito por haber abonado deuda ajena ( artículo 71.2 LC ), de considerarse deuda propia, debe rescindirse por haber constituído garantía real a favor de obligaciones preexistentes ( artículo 71.3.2º LC ) y constituir acto perjudicial para la masa activa incardinable en el artículo 71.1 LC . Respecto de Dña. Amparo sostiene que se trata de acto a título gratuito.

El negocio de que trae causa la presente en el que se refleja en la escritura pública otorgada en fecha de 29 de julio del año 2011 (documento nº1 de la demanda). En ella intervinen D. Gumersindo y Dña. Amparo , casados en régimen de separación de bienes, haciéndolo el primero en su propio nombre y como administrador único de VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L, VIVIENDAS MURILLO POU S.L, VIVIENDAS GARITA ORB MARÍ 29 S.L. y PICASSO 57 S.L. D. Gumersindo y Dña. Amparo reciben préstamo en importe de 1.975.000 euros que se ingresa en cuenta especial. Se pacta la posibilidad de disponer libremente de 800.000 euros mediante transferencia a cuenta vinculada, como máximo de 720.000 euros para la realización de obras en las promociones que se llevan a cabo por de VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L, VIVIENDAS GARITA ORB MARÍ 29 S.L. y PICASSO 57 S.L, mediante entregas en proporción a las obras ejecutadas, 120.000 euros como máximo por cancelación de préstamo y 303.000 euros como máximo por justificación de inversiones financieras.

La Administración concursal sostiene que el negocio jurídico es a título gratuito por cuanto del importe del importe del préstamo 800.000 euros se destinaron al pago de cuotas vencidas de préstamos de personas jurídicas y el resto se destinó a la finalización de promociones hipotecadas por la misma entidad prestamista.

Conforme al artículo 71.2 de la Ley Concursal 'El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente'.Habrá de determinarse, en consecuencia, cuál fue el destino que se dio al importe del préstamo y si ello respondió a un título gratuito. Para ello, como señala la STS 27 octubre 2010 (en parecidos términos la STS 13 diciembre de ese mismo año), habrá de atenderse a 'los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una 'real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad'.

No se cuestiona en la contestación a la demanda que parte del importe del préstamo se destinara al pago de deudas mantenidas por las personas jurídicas. En el extracto de cuenta que se une al documento nº3 de la contestación se refleja el ingreso de 800.000 euros y las distintas transferencias realizadas a las personas jurídicas, si bien se abonaban con cargo a la misma cuenta y tras dicho ingreso gastos que ninguna relación debieran tener con las personas jurídicas como los de Universidad Europea, Colegio La Salle, Club Marítimo Molinar, Empleada de Hogar. Como se expuso anteriormente, parte del préstamo se destinaba a obras en las promociones de las personas jurídicas.

Constan en los autos elementos que excluyen el carácter gratuito que en la demanda se atribuye al destino del préstamo hipotecario. Como resulta de la documental incorporada (informe de la Administración concursal, escritura de préstamo, información registral) D. Gumersindo es socio único y administrador de las entidades a las que destinó en parte el importe del préstamo. Dña. Amparo , como consta en el informe de la Administración concursal, no dispone de actividad laboral. En las respectivas listas de acreedores figuran las fianzas solidarias prestadas por ambos respecto de obligaciones contraídas por las personas jurídicas administradas por D. Gumersindo frente a la ahora demandada. Esas garantías se refieren, así mismo, en el inicio de los informes elaborados por la Administración concursal. El destino que parcialmente se dio al préstamo permitió que D. Gumersindo pudiera obtener un beneficio económico al permitir la continuidad de las promociones de las entidades de las que es socio único, habiendo sido su actividad la promoción y construcción de viviendas a través de las sociedades por él participadas como se reseña en el informe de la Administración concursal. Se hace así patente el interés del socio de obtener ganancias a través de las personas jurídicas que además administraba, emanando de ello 'el flujo de intereses económicos proveniente de tal relación, y la posibilidad de obtener tales ingresos por medio de la titularidad constituye una previsible contraprestación económica futura a favor de la persona física concursada' ( SAP Baleares 23 abril 2013 ),lo que determina la apreciación de la real reciprocidad de intereses que refiere el Tribunal Supremo en sus resoluciones.

Otro tanto debe predicarse de Dña. Amparo . Aun cuando el matrimonio de los concursados se sujete al régimen de separación de bienes, se aprecia el interés de Dña. Amparo en la buena marcha del negocio de su esposo al carecer ella de actividad que reporte ingresos, habiéndose destinado en parte el préstamo a satisfacer cargas familiares como se desprende de los conceptos que figuran de los cargos en cuenta, a lo que se une la fianza prestada respecto de algunas de las personas jurídicas.

CUARTO.-Sostiene la Administración concursal respecto de D. Gumersindo que, de considerarse se abonó deuda propia, debe aplicarse la presunción del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal por haber constituido garantía real a favor de obligaciones preexistentes.

Como se ha venido exponiendo, el capital del préstamo se destinó en parte al abono de deuda de las personas jurídicas administradas por D. Gumersindo y en las que no figuraba como prestatario, por lo que la constitución de la hipoteca no tenía por objeto garantizar deuda preexistente que careciera de garantía, existiendo ésta, por lo demás, prestada por las personas jurídicas prestatarias, debiendo excluirse la causa que se postula.

QUINTO.-Finalmente, debe analizarse el perjuicio para la masa activa que se invoca en la demanda con aplicación del artículo 71.1 de la Ley Concursal .

Señala la SAP Baleares 23 abril 2013 que 'Cuestión esencial es determinar el concepto tan relativo de perjuicio. A tal respecto, en la sentencia de esta Sala de 10.11.2.012 , se indica que en relación con esta concreta acción ejercitada, 'para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios validamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil 1 ) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores......... el concepto de perjuicio es el que mayor problema plantea en el conocimiento de la acciones de reintegración (en el caso rescisión) y que como señala la SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2012 , ha sido objeto de diversas interpretaciones por la doctrina y jurisprudencia, que ha avanzado en la precisión del concepto a fin de evitar una excesiva ampliación del mismo. Se considera que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben valorarse todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado ( STS de 27 de octubre de 2010 ), teniendo en cuenta el momento en que el acto objeto de examen fue realizado, esto es, en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se declara el concurso'.

- La STS 26 de octubre de 2.012 establece que 'El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude'.

El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

En el mismo sentido, la STS 8 de noviembre de 2.012 , '23. Partiendo de tal exigencia, la primera de las cuestiones que se plantea en el recurso es decidir qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', a cuyo efecto hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha.

24. La casuística en esta materia es muy amplia y con frecuencia pueden hallarse expresiones, incluso en decisiones judiciales, que permiten equiparar el perjuicio o lesión a una disminución del patrimonio del concursado. Pero, si se analizan con detalle y en el contexto en el que son vertidas, no se encuentra una concepción tan restrictiva de lo que debe entenderse por acto perjudicial para la masa activa en las decisiones de la jurisdicción ni en la doctrina. Dicho de otra forma, los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores).

25. En definitiva el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado (en este sentido, sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril).'

En el supuesto de autos se aprecia que el préstamo hipotecario al tiempo de constituirse, lindando los dos años anteriores a la declaración de concurso, adquiere justificación en la voluntad del socio único de permitir la continuidad de las promociones de las personas jurídicas a través de las que desarrollaba su actividad. La operación debió permitir, cuando menos, durante algún tiempo que las promociones siguieran su curso, a través del abono de las cuotas impagadas y la presentación de certificaciones de obra, no siendo hasta casi dos años después cuando se presenta la solicitud de concurso. Resulta indiferente a los efectos que ahora interesan que el objetivo perseguido llegara a buen fin por cuanto que la operación debe analizarse al tiempo de llevarse a efecto 'y no desde el actual en que la situación de insolvencia ya ha sobrevenido, indagando si bajo aquella óptica resultaba justificable el negocio jurídico de que se trata' ( SAP Asturias 14 marzo 2012 ).

No concurriendo, en consecuencia, las causas de reintegración que se exponen en el escrito de demanda, debe ésta ser desestimada.

SEXTO.-En materia de costas procesales, actuando la Administración concursal en interés del concurso, no se hace expreso pronunciamiento.

VISTOSlos fundamentos jurídicos anteriores

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Administración concursal contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, Dña. Amparo , D. Gumersindo , VIVIENDAS GARITA CORB MARÍ 29 S.L, VIVIENDAS MURILLO POU S.L y VIVENDES COMTE DE BARCELONA 8 S.L, absolviendo a éstos de los pronunciamientos deducidos en su contra; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando Audiencia pública el día de su fecha; doy fe.