Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Huesca, Sección 3, Rec 1000105/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3- Mercantil -

HUESCA

SENTENCIA: 00168/2017

C/ IRENE IZARBEZ S/N, ESQUINA C/ CALATAYUD

Teléfono: 974290122, Fax: 974290121 S40000

N.I.G.: 22125 41 1 2017 0000724

ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 1000105 /2017

Procedimiento origen: COMUNIC PREVIA CONCURSO Y HOMOLOGACION JUDIC 0000105 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. TORO FINANCE S.L.U.

Procurador/a Sr/a. HORTENSIA BARRIO PUYAL

Abogado/a Sr/a. VIOLETA CAYETANA ROS GUTIERREZ

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. PROYTECSA SECURITY, S.L., SALLEN SEGURIDAD, S.A.U.

Procurador/a Sr/a. JAVIER LAGUARTA VALERO, JAVIER LAGUARTA VALERO

Abogado/a Sr/a. MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN, MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN

SENTENCIA núm. 168/17

Impugnante:

Toro Finance S.L.U.

Letrado: Sra. Ros Gutiérrez

Procurador: Sra. Barrio Puyal

Oponentes a la Impugnación:

Proytecsa Security S.L.

Sallen Seguridad S.A.U.

Letrado: Sr. Palazón Esteban.

Procurador: Sr. Laguarta Valero.

Bankinter S.A.

Letrado: Sra. Enciso Bellod.

Procurador: Sr. Bermudez Melero.

Banco Sabadell S.A.

Letrado: Sr. Jauregui Etxebeste.

Procurador: Sra. Fañanas Puertas.

Magistrada-Juez: Dª. Marina Rodríguez Baudach

Objeto del juicio: Impugnación auto homologación acuerdo de refinanciación.

Huesca, a 15 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de julio de 2017 la procuradora Sra. Barrio Puyal, en nombre y representación de Toro Finance S.L.U. formalizó incidente concursal de impugnación del auto dictado el 16 de junio de 2017, que homologaba acuerdo de refinanciación conforme consta en el mismo.

SEGUNDO.-Por providencia de 8 de septiembre se admitió a trámite la demanda, emplazando por plazo común de 10 días a las demandadas y al resto de acreedores.

Por diligencia de ordenación de 4 de diciembre se tuvo por formulada oposición a la impugnación por Proytecsa Security S.L., Sallen Seguridad S.A.U., Bankinter S.A. y Banco Sabadell S.A.

No habiendo solicitado vista ninguna de las partes quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado 7 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal , la representación de Toro Finance S.L.U. formula impugnación contra el auto dictado el 16 de junio de 2017, que homologaba el acuerdo de refinanciación alcanzado entre Proytecsa Security S.L., Sallen Seguridad S.A.U. y las entidades financieras Banco Santander SA, Banco de Sabadell SA, BBVA SA, Banco Popular español SA, Bankia SA y Bankinter SA; acordando así mismo la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a las entidades disidentes, Toro Finance SLU.

Toro Finance S.L.U. alega que se le impone un sacrificio desproporcionado, en relación a la posición en la que quedan los firmantes de acuerdo; y que no concurren los porcentajes exigidos respecto de Sallen Seguridad S.A.U.; todo ellos conforme los argumentos que obran en su escrito de impugnación.

Por su parte, Proytecsa Security S.L., Sallen Seguridad S.A.U., Banco de Sabadell SA y Bankinter SA se oponen a la impugnación manteniendo la conformidad legal del acuerdo; sosteniendo que no existe sacrificio desproporcionado para la actora, y que se cumplen todos los requisitos legales.

SEGUNDO.-Como recuerda la sentencia dictado por el Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Sevilla, de fecha 24 de Octubre de 2016 , los motivos de impugnación contra los autos que homologan acuerdo de refinanciación están tasados, como consecuencia de 'una de las prevenciones establecidas en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2.014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial que indica en su considerando 17 que '(l)os marcos nacionales preventivos de reestructuración deberían incluir procedimientos flexibles que limiten los trámites judiciales a lo estrictamente necesario y proporcionado para salvaguardar los intereses de los acreedores y otras partes interesadas que puedan verse afectadas'.

El legislador ha optado por primar la celeridad del procedimiento acudiendo a un sistema de control de los requisitos y presupuestos necesarios para la homologación, no solo sucesivo sino también excluyente, de modo que el análisis no se repita en las fases posteriores, precluyendo la posibilidad de plantear un nuevo enjuiciamiento de lo que ya fue objeto de control. La adopción de este sistema, en virtud del cual lo examinado no puede analizarse nuevamente, queda reflejado en la irrecurribilidad de la sentencia que resuelve las impugnaciones porque, si de lo que se trataba era de realizar una revisión de las conclusiones alcanzadas previamente, lo lógico hubiera sido permitir la interposición de un recurso de apelación frente al auto que acordase la homologación para que la Audiencia Provincial sirviera de segunda instancia y no configurar un proceso de impugnación por el cauce del incidente concursal'.

Es decir, que el auto dictado el 16 de junio de 2017 ya da por cumplidos los requisitos formales; acuerdo formalizado en instrumento público; instrumento público completo; y que el auditor de cuentas había certificado que el acuerdo había sido suscrito por acreedores que representan más del 75% de los pasivos financieros y más de tres quintos del pasivo global de ambas entidades.

También superaron ese primer control judicial los requisitos sustantivos examinables en ese momento; contenido del acuerdo a los efectos de su inclusión en el ámbito de homologabilidad; que el mismo respondiera a un plan de viabilidad y que las conclusiones de éste fueran aparentemente razonables.

Por tanto, estos elementos y pese a las alegaciones de Toro Finance S.L.U., no pueden ser objeto de revisión por vía de impugnación de la homologación.

Los únicos extremos que pueden ser debatidos y que deberán ser resueltos en este procedimiento son si se le impone un sacrificio desproporcionado a Toro Finance S.L.U.; y, en segundo lugar, si están bien calculados los porcentajes exigidos respecto de Sallen Seguridad S.A.U.

TERCERO.-El primer extremo que se debe fijar para poder resolver la primera impugnación formulada es qué debe entenderse por sacrificio desproporcionado, para luego poder determinar si concurre en el supuesto de autos.

Al concretar esta cuestión, la sentencia del Juzgado de los mercantil nº2 de Bilbao de 23 de julio de 2015 establece que 'En cuanto al primer punto, es elemento nuclear determinar qué se entiende por sacrificio desproporcionado. Que en sede de refinanciación o reestructuración exista un sacrificio no se pone en duda pero qué se entienda por desproporcionado es lo que lleva a la construcción doctrinal, y jurisprudencial, de distintos modelos de solución. En todo caso, lo que parece claro es que la desproporción invita a una comparación. Como bien recogió la mencionada por todos Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 29 de Julio de 2.014 (Grupo Petromiralles), hay diferentes perspectivas de aproximarse al concepto de sacrificio desproporcionado, la primera la referida a la situación en la que queda el acreedor disidente respecto de su propia situación patrimonial, la segunda la referida a la perspectiva de cual pudiera ser su expectativa de recuperación del crédito de no aprobarse el acuerdo, la tercera referida a la posición en la que queda el disidente respecto de los acreedores que se han adherido al acuerdo. Si partimos de la base que un acuerdo de refinanciación supone sacrificios para todos los acreedores - adheridos o disidentes-, parece razonable entender que la valoración de la proporción o desproporción debiera hacerse respecto de la posición que unos y otros acreedores quedan como consecuencia del acuerdo, proporción o desproporción deben ponderarse en el marco de ese acuerdo. De ahí que deba entenderse desproporcionado el sacrificio cuando se trate de forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma situación, o cuando a acreedores de rango preferente se les impongan proporcionalmente mayores pérdidas que a los de rango inferior'.

En el supuesto de autos la comparación debe efectuarse entre el Contrato Marco y de Garantías suscrito entre Proytecsa Security S.L. como financiado, Sallen Seguridad S.A.U. como garante y las entidades financieras Banco Santander SA, Banco de Sabadell SA, BBVA SA, Banco Popular español SA, Catalunya Banc S.A., Bankinter SA, Bankia SA y Toro Finance SLU. en fecha 24 de noviembre de 2015; y el contrato de modificación de algunos aspectos del Contrato Marco y de Garantías suscrito el 24 de noviembre de 2015, con fecha 9 de febrero de 2017, que es el homologado por auto de 16 de junio.

Los elementos más relevantes del primer Contrato Marco eran el encuadre de las operaciones de financiación en tres tramos, A, B y C; la fijación de una espera de doce meses para las operaciones incluidas en los tramos A y B; y el establecimiento de garantías adicionales, una hipoteca sobre el inmueble propiedad de Proytecsa Security S.L. y una garantía solidaria a primer requerimiento sobre Sallen Seguridad S.A.U.

Por su parte, el contrato de modificación suscrito el 9 de febrero de 2017 y homologado judicialmente mantuvo los mismos tres tramos, ampliando la cuantía de deuda incluida en el tramo B y reduciendo la cuantía del tramo C; manteniendo la hipoteca sobre el inmueble propiedad de Proytecsa Security S.L. y la garantía solidaria a primer requerimiento sobre Sallen Seguridad S.A.U.; y constituyendo una hipoteca mobiliaria sobre sus patentes y marcas a favor de los acreedores incluidos en los tramos B y C. Así mismo, se disminuye la cantidad por la que puede responder el inmueble hipotecado, de los 1.333.147 euros previstos en el Contrato Marco de noviembre de 2015 a los 1.264.200 euros previstos en el suscrito en febrero de 2017.

Toro Finance SLU. sostiene que se le exige un sacrificio desproporcionado al de los restantes acreedores, fundamentalmente por la constitución de hipoteca mobiliaria favor de los acreedores incluidos en los tramos B y C (en los que no se encuentra Toro Finance SLU.) y por la disminución del porcentaje de participación en la garantía hipotecaria, del 13,35% al 12,58%.

Examinada la prueba aportada por la parte actora para acreditar sus alegaciones, consistente únicamente en el Contrato Marco y de Garantías de noviembre de 2015, y tras comparación del mismo con el suscrito en 2017, teniendo en cuenta así mismo los documentos aportados por la otra parte, esta impugnación no puede prosperar.

En cuanto a la diferencia entre la participación global de Toro Finance SLU. en los contratos de financiación, donde se le reconoce un 13,35% (cuadro I del anexo 5 del contrato de febrero de 2017, folio 260) y su porcentaje de participación en la garantía hipotecaria, del 12,58% (cuadro III del anexo 5 del contrato de febrero de 2017, folio 261) es el mero resultado de añadir en la cantidades garantizadas por la hipoteca inmobiliaria los 600.000 euros de la póliza de clientes del Banco Sabadell, no incluidas en los cuadros I y II.

Hay que tener en cuenta además que en el Contrato de noviembre de 2015 se reconocía a Toro Finance SLU. un porcentaje de participación en la garantía hipotecaria de 12,13% (cuadro III del anexo 5 del contrato de noviembre de 2015, folio 296), inferior al ahora reconocido, por lo que difícilmente puede alegar que se le ha perjudicado en este extremo.

Tampoco se puede estimar la alegación de que la constitución de la hipoteca mobiliaria sobre las patentes y marcas le genera un sacrificio desproporcionado en comparación a los acreedores de los tramos B y C, y ello por dos razones. Primero, porque el tramo A ya se encontraba debidamente garantizado con la hipoteca inmobiliaria, y así lo aceptó en el acuerdo de noviembre de 2015, sin exigir en ese momento ninguna garantía adicional (ni en ese momento ni en las negociaciones para el segundo contrato, constando documentalmente acreditado que tuvo pleno conocimiento pero que no intervino por decisión propia). Y en segundo lugar porque su posición, con una deuda refinanciada de 1.300.887,56 euros es idéntica a la del Banco Santander, con una deuda refinanciada de 1.180.638 euros, acreedor solo incluido en el Tramo A y sin acceso a las nuevas garantías constituidas.

Por el contrario, visto el esfuerzo efectuado por las entidades firmantes del acuerdo de febrero de 2017, que respecto a Proytecsa Security S.L. suponen un 71,87% del pasivo total y el 80,94% del pasivo financiero, permitir que Toro Finance SLU no fuera afectado por el nuevo acuerdo de refinanciación y pudiera acudir a reclamaciones directas abocaría al fracaso del acuerdo y al concurso de la entidad, como finalmente ha sucedido.

CUARTO.-Falta examinar la alegación referente a la no concurrencia de los porcentajes legales respecto a Sallen Seguridad S.A.U.

La representación de Toro Finance SLU sostiene que no se deberían haber incluido los derechos de crédito que las entidades financieras ostentaban contra la deudora, al no tratarse hasta la fecha de deudas exigidas a la garante.

Como sostiene la sentencia de 24 de Octubre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Sevilla, 'Por lo que respecta a la inclusión del importe de la deuda garantizada personalmente por las sociedades, sostienen los impugnantes que los acreedores de la financiación no ostentan la condición de acreedores de las sociedades garantes y ello porque, de un lado, no tendrán la consideración de pasivo financiero en tanto no incumpla el deudor principal y, de otro lado, no puede considerarse que hayan recibido financiación de tales acreedores'.

En el supuesto de autos consta acreditado que Proytecsa Security S.L. no podía cumplir los primeros pagos pactados en el acuerdo de noviembre de 2015, y que por esa razón se efectúo una nueva negociación de la deuda. También consta acreditado que al menos Banco Popular y la propia impugnante, Toro Finance SLU, valoraban el inicio de acciones legales para exigir su deuda a la entidad garante.

Por tanto, no existe ya real incertidumbre sobre la cuantía de los créditos recogida en el acuerdo de noviembre de 2015 ni sobre su vencimiento; teniendo que partir además que el garante es solidario desde inicio, por lo que su inclusión como acreedores de la garante es ajustado a derecho y plenamente correcto.

Por tanto, y dado que no se ha aportado ningún informe que desvirtúe estos extremos o contradiga los informes emitidos por Deloitte S.L., la alegación de incorrección en el cálculo de los porcentajes también debe ser desestimada, constando acreditado que el acuerdo de refinanciación se ha suscrito por acreedores que representan el 83,40% del pasivo total de Sallen Seguridad S.A.U. y el 86,39% de su pasivo financiero.

QUINTO.-Las costas de este procedimiento deberán ser soportadas por la parte actora, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones ( art.394 de la LEC por remisión del art.196 de la LC ).

Fallo

SE DESESTIMAN las impugnaciones formuladas por la procuradora Sra. Barrio Puyal, en nombre y representación de Toro Finance S.L.U., referidas a la falta de concurrencia de los porcentajes de Sallen Seguridad S.A.U. y a la desproporción del sacrificio.

SE MANTIENE la homologación acordada por auto de 16 de junio de 2017 y la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación.

SE IMPONEN las costas de este incidente a Toro Finance S.L.U.

Notifíquese esta resolución a la partes a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ( Apartado 7 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal ).

Publíquese la resolución de homologación del acuerdo de refinanciación en el Registro Publico Concursal y en el Boletín Oficial de Estado (BOE) por medio de extracto, haciendo constar los datos que identifiquen el deudor, el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el Juzgado Mercantil competente donde se hubiere depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido.

Así lo acuerda, manda y firma Dª. Marina Rodríguez Baudach, Magistrada-Juez de Primera Instancia e Instrucción de este Juzgado. Doy fe.

DILIGENCIA:Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.