Sentencia Civil Nº 169/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 200/2003 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00169/2004

Rollo nº: 200/2003.

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy.

Doña Julia Fresneda Andrés.

Magistrados

SENTENCIA Nº 169

En la ciudad de Murcia, a veinte de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 298/2001 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nº 1 de Molina de Segura entre las partes, como actora y ahora apelante entidad "Com- Rabasco S.L.", representado por el Procurador Doña Carmen Ortuño Muñoz y defendido por el Letrado Don Francisco José Ortuño Muñoz y como demandado y ahora apelante "Cooperativa de Viviendas Molibdana", representado por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado Sr. Botía López. Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 8 de octubre de 2002, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así; FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda principal planteada por la Procuradora Sra. ORTUÑO MUÑOZ en representación de COM RABASCO contra SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MOLIBDANA, debo declarar resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado por las partes con fecha 4 de junio de 1997, declarándose improcedente la resolución unilateral del mismo efectuada por la demandada con fecha 21 de marzo de 2001, condenan do a la demanda a abonar a la actora las siguientes cantidades:

- 55.597,82 euros (9.250.699 pesetas) por la última de las certificaciones de obra emitidas,

- 3.330,15 euros (554.091 pesetas) por los trabajos de apertura reparación

de aceras.

Así como a la devolución, en caso de existir, del sobrante de las retenciones efectuadas en cada certificación de obra emitida, una vez deducida de la cantidad total retenida por la demandada el importe de la indemnización por demora establecida a cargo del constructor según lo argumentado en la fundamentación jurídica.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por el Procurador Sr. IBORRA IBÁÑEZ en representación de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS MOLIBDANA contra COM-RABASCO SL, debo condenar y condeno a esta última a indemnizar a la actora reconvencional en 120,20 euros (20.000 pesetas) por cada día de retraso en el cumplimiento de lo acordado conforme a lo manifestado en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Cada parte pagará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación ambos litigantes, basado en error en la valoración de las pruebas.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia en ya parte que le favorece.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 200/2003 de Rollo. En proveído del día 29 de abril de 2004, se la celebración de "vista" que tuvo lugar el día 20 de mayo de 2004 y en cuyo acto el Sr. Letrado Com. Tabasco y la Sra. Letrada de la Cooperativa de viviendas solicitaron la revocación de la sentencia en los extremos y conceptos que se contienen en esta sentencia.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que estima en parte tanto la demanda principal como la reconvencional ejercitadas recíprocamente por la entidad constructora "Com- Rabasco S.L." y por la Promotora Sociedad de Cooperativa "Molibdana", tendentes a la resolución del contrato de ejecución de obra en su día suscrito, con mutuas reclamaciones indemnizatorias por los conceptos y partidas que se mencionan en los respectivos escritos de demanda y reconvención, una y otra parte litigante muestran su disconformidad con la sentencia apelada en los siguientes extremos: la actora "Com-Rabasco, S.L." con la aplicación de la cláusula penal acordada contractualmente por resultar improcedente; asimismo discrepa por la no condena de la demandada al pago de determinadas obras realizadas efectivamente y por los daños y perjuicios referidos al beneficio industrial.

A su vez la sociedad Cooperativa Molibdana, muestra su disconformidad con el tratamiento restrictivo que la sentencia de instancia realiza sobre la cláusula penal, así como en relación con la retención del 5% sobre cada certificación de la obra. Finalmente interesa que se declare el incumplimiento contractual de la constructora, como fundamento de la correspondiente resolución de contrato.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a las partes recurrentes en las distintas pretensiones que interesan, a excepción del primer motivo de apelación planteado por la sociedad cooperativa Molibdana con respecto a la interpretación de la cláusula penal, por lo que procede la confirmación de dicha sentencia con la revocación parcial de la misma en relación con dicha cláusula penal, en los términos que seguidamente se examinarán.

Es evidente, como así se afirma en la sentencia de instancia que la cláusula penal pactada en el contrato de obra para el caso de retraso del constructor en la entrega de la misma, resulta plenamente aplicable en este caso, sin que por tanto, gocen de viabilidad los motivos de ineficacia que alega la mercantil actora "Com-Rabasco. S.L.", concretados en la modificación sustancial del objeto del contrato en función de la ejecución de nuevas reformas y de la alteración de obras inicialmente previstas.

Y es lo cierto que si bien, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de diciembre de 1959, 10 de junio de 1969 y 16 de septiembre de 1986) tal modificación sustancial del objeto de contrato, conllevaría la ineficacia de la cláusula penal, es también cierto que la doctrina mencionada excluye dicha ineficacia cuando en atención a esos cambios, se fija una nueva fecha para la terminación de las obras (Sentencia de 27 de febrero de 2002), que es, en definitiva, lo que aquí ha acontecido.

Nótese en tal sentido que el Anexo al contrato de 26-8-1998 supone una modificación del contrato inicial de ejecución de obra de 4 de junio de 1997 como consecuencia de los cambios del proyecto primitivo, en atención al cambio de cimentación y a las modificaciones y reformas que los propietarios querían efectuar, aumentándose el precio de la obra en más de 21.000.000 de pesetas, pero con total respeto y mantenimiento del plazo de ejecución (14 meses desde su inicio) y del contenido de la cláusula penal.

Posteriormente, con fecha 22 de febrero de 2000, y ya vencido y transcurrido ampliamente el plazo de ejecución, iniciado el día 8 de septiembre de 1998, conforme al certificado emitido por el Arquitecto Director de las obras, se acuerda por la Cooperativa de Viviendas la renuncia a la aplicación de la cláusula penal, si Com-Rabasco termina las obras con anterioridad al día 30 de junio de 2000, pero en caso contrario se mantendría el contrato inicial, rompiéndose el acuerdo.

A tenor de lo expuesto, y aquí discrepa el Tribunal de la interpretación que efectúa la juzgadora de instancia, no se establece un nuevo plazo de ejecución de las obras, sino más acertadamente una ampliación del mismo, condicionado a la finalización y conclusión de las obras en 30 de junio de 2000, que, en definitiva, no resulta de aplicación por la falta de diligencia de "Com-Rabasco, S.L." en el cumplimiento de los plazos convenidos, lo que conlleva, por tanto, a la ruptura de este acuerdo ampliatorio y al mantenimiento en vigor del contrato inicial.

En consecuencia y en función de lo expuesto la penalización a aplicar abarcaría el periodo temporal comprendido entre el día 9 de diciembre de 1999, que se corresponde con la fecha de finalización según lo contratado, y el día 12 de marzo de 2001, fecha de la última certificación de obra, con exclusión por tanto de la fecha del mes de abril de 2001 que pretende la cooperativa recurrente, pues, como se dice en la sentencia apelada, no existe incumplimiento contractual por la Constructora determinante de la pretendida resolución que unilateralmente postula la Cooperativa con fecha 21 de marzo de 2001.

TERCERO.- En consecuencia no es posible confundir una voluntad obstativa de la constructora "Com-Rabasco, S.L." en el cumplimiento de sus obligaciones, con la culpa de la misma y falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación de entrega y ejecución de la obra en los términos y plazos acordados.

Aquélla, como con acierto se dice en la sentencia apelada, resulta inexistente, pues no existe incumplimiento que frustre la correspondiente expectativa contractual y por tanto no es determinante de resolución contractual (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1986), al no concurrir, finalmente un verdadero y propio incumplimiento referente a la esencia de lo pactado (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 29 de diciembre de 1997). No pudiendo identificarse incumplimiento con el simple retraso (Sentencia de 23 de enero y 10 de junio de 1996), de entrega de la obra en el tiempo acordado, lo que, como se ha expresado, es en todo caso generador de culpa con incidencia en la aplicación de la correspondiente cláusula penal, en función de esa acreditada falta de diligencia de la Constructora en el control y ejecución de la obra, no obstante la prórroga concedida, pero en modo alguno puede asimilarse, como pretende la Cooperativa de Viviendas, a un incumplimiento de las obligaciones contraídas, base de la pretendida resolución contractual.

CUARTO.- Por otro lado, hemos de rechazar y desestimar la pretensión de la Cooperativa Molibdana tendente a la adjudicación del importe de las retenciones del 5% sobre la obra ejecutada.

Téngase en cuenta, como se dice en la sentencia de instancia, que la exigencia y reclamación conjunta de ésta cantidad y de la correspondiente cláusula penal, supondría un enriquecimiento injusto, pues una y otra cuantía indemnizatoria responden a un mismo concepto, máxime cuando contractualmente queda acreditado que tal retención de cada certificación tiene lugar con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la cláusula penal. De ahí que se exprese que esas cantidades debidas por tal cláusula penal hayan de descontarse de las retenciones establecidas por el Promotor.

En consecuencia y reiterando además el contenido de la doctrina del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia acerca de lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil cuando afirma que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de los daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, procede la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Finalmente hemos de desestimar los dos últimos motivos de apelación formulados por la constructora "Com-Rabasco, S.L.".

Así y en relación con determinadas partidas de obras ejecutadas cuyo pago reclama, estimamos que por un lado, las mismas ya fueron valoradas y tenidas en cuenta en el correspondiente anexo al contrato de ejecución de obra, implicando el ya citado incremento del valor de la obra, y además por otro lado, no se han incorporado a los autos las facturas justificativas de esas obras cuya reclamación económica se solicita, unido ello por último al contenido de la cláusula segunda del contrato de ejecución de obra que expresa que las viviendas se entregarán "llave en mano", es decir previa ejecución de todas aquellas obras, instalaciones y servicios necesarios para habitar la vivienda, sin más obras o instalaciones adicionales.

También hemos de desestimar la petición de indemnización de lucro cesante referida a la cantidad 1.389.000 pesetas correspondiente al 20% de la obra no ejercitada, en concepto de beneficio industrial, pues no existe dato probatorio alguno justificativo de tal pretensión.

Téngase en cuenta que en esta materia nuestra jurisprudencia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1984), además de que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1992, incumbe al actor la prueba de los hechos que constituyen el derecho que reclama. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993 establece que la determinación del lucro cesante, tanto en su misma existencia como en la cuantía en que se cifre, ha de ser objeto de una apreciación ponderada por su misma naturaleza, pues ha de estar fundamentada en hechos de realización posible (no imaginarios ni utópicos) o, como dice una autorizada doctrina, aplicando criterios de probabilidad, de acuerdo con lo que se puede llamar el curso normal de los acontecimientos.

Procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones planteadas y las serias dudas de hecho e interpretativas generadas tanto en relación con la demanda principal como con la reconvencional, no procede efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez, en representación de la entidad Sociedad Cooperativa de Viviendas Molibdana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Molina de Segura en el Juicio Ordinario número 298/2001 y DESESTIMANDO el planteado por la mercantil constructora "Com-Rabasco, S.L." contra dicha sentencia, debemos REVOCAR parcialmente la misma en el único extremo de concretar la aplicación de la cláusula penal en el período temporal comprendido entre el día 9 de diciembre de 1999 y el día 12 de marzo de 2001, CONFIRMÁNDOSE los demás pronunciamientos de la misma, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que no cabe ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.