Sentencia Civil Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 422/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/014991

A.divor.conte.L2 422/09

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 387/08

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Recurrente: Bernabe

Procurador/a: MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Amanda

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

SENTENCIA Nº 169/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a veintitrés de Febrero de 2010.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 387/08, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguido entre partes:

-Como parte apelante Bernabe representada por la Procuradora Sra. Martínez González y dirigida por la Letrado Sra. Revelo Montero.

-Y como parte apelada que se opone al recurso Amanda representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. Zamanillo Arnaiz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de Mayo de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, en nombre y representación de Dña. Amanda , contra D. Bernabe , con Procuradora Dña. María Rosario Martínez González, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales, atribuyendo a Dña. Amanda el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , con expresa imposición de las costas a D. Bernabe .

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma".

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 422/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión debatida en esta segunda instancia es la pretensión del recurrente y demandado, Don Bernabe , de que se le adjudique el uso de la vivienda familiar, bien inmueble que es propiedad privativa de la demandante, Dª Amanda . La Sentencia de instancia deniega la pretensión en base a que: a) los cónyuges llevaban seis años separados con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, tiempo en que la esposa ha permanecido en el domicilio familiar y el esposo fuera; b) durante todo este plazo el recurrente no ha pretendido derecho alguno sobre la vivienda familiar, siendo así que es con la demanda de divorcio cuando pretende el uso de la misma; c) el demandado durante todos estos años ha cubierto sus necesidades de vivienda.

Frente a esta sentencia el recurrente pretende le sea atribuido el uso del domicilio familiar al ser el interés más necesitado de protección; señala al efecto que su esposa dispone de otros inmuebles, que ni siquiera utiliza el domicilio familiar y que tiene una enfermedad coronaria, circunstancias todas que avalan su reclamación.

SEGUNDO.- Estamos conformes con la valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida y la conclusión a que llega. Si en seis años el recurrente no ha solicitado el uso de la vivienda familiar será por la sencilla razón de que nunca la ha precisado, y su actual reclamación, pareja a la demanda de divorcio, más hace pensar en una conducta de estrategia procesal y negociadora que en una verdadera necesidad. El recurrente no ha probado que la enfermedad que padece le cause incapacidad, es su mera afirmación en la que basa el argumento, ni tampoco consta documentalmente acreditado que no es perceptor de suma alguna en concepto de pensión, jubilación o el que sea. Tampoco acredita que haya tenido una empresa que a día de hoy ha quebrado.

El recurrente reconoce en su interrogatorio que dispone de un coche, aunque dice que es viejo, de un barco, aunque también dice que es viejo, y de una hornera en los alrededores de Villarcayo que utiliza cuando lleva los perros de caza al monte. No parece que la tenencia de estos bienes o la costumbre de acudir a Burgos con los perros de caza se atemperen con su alegada situación de indigencia pues, de ser así, no se nos alcanza como es capaz de mantener un vehículo (el segundo al parecer y según manifiesta se lo presta una hija), un barco y una hornera para llevar los perros de caza por el campo.

Todo esto acredita que el recurrente no ha probado lo que invoca como causa de necesidad, mas bien al contrario, que la invocada causa de necesidad no pasa de ser una posición procesal que persigue la finalidad que estima más conveniente dentro del pleito en que está incurso.

TERCERO.- Por lo anterior consideramos que procede la imposición de costas por temeridad, ante el contenido de las pretensiones que dejamos vistas.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Bernabe contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de los de Bilbao en autos de procedimiento de divorcio nº 387/08, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente, por temeridad, las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.