Sentencia Civil Nº 169/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 47/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00169/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 47/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 360/12 , procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 de CORCUBIÓN , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 47/2014 , en los que aparece
como parte APELANTE/DDO: -D. Evelio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº
NUM001 - NUM002 . Cee-A Coruña, representado por la Procurador/a designado/a de oficio Sr/a. DÍAZ
AMOR y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a FERNÁNDEZ DE LARRINOA TOJO; y como APELADO/DTE: -
DÑA. Margarita -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en c/ RUA000 Nº NUM004 - NUM005 Cee.-A
Coruña, representada por el Procurador Sr/a BEJERANO FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/
a. DE LA MONTAÑA MIGUÉLEZ, sobre Modificación de régimen de custodia de los hijos pensión.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 14-06-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de CORCUBIÓN , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda presentada por doña Margarita frente a don Evelio y, en consecuencia, acuerdo modificar el régimen de custodia fijado en sentencia de 19 de abril de 2006 dictada por este Juzgado y, posteriormente, modificado por sentencia de 29 de febrero de 2012, en los siguientes términos: 1) Se suprime el régimen de custodia compartida hasta ahora vigente y se atribuye a doña Margarita la custodia de los hijos menores de edad, María Milagros y Olegario .

2) En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se fija en los siguientes términos: -Los menores pasarán con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de la salida del colegio, hasta el próximo lunes a la hora entrada en el colegio, pernoctando los menores con el padre las noches del viernes, sábado y domingo. Si los menores participasen en actividades extraescolares los viernes por las tarde, el régimen de visitas comenzará una vez finalizadas éstas.

-Los comúnmente denominados 'puentes' , así como los festivos que precedan o sigan a un fin de semana, los disfrutarán los menores con el progenitor en cuya compañía se encuentren el fin de semana al que quedan unidos.

-Los menores pasarán con su padre una tarde intersemanal , desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. En defecto de acuerdo entre los progenitores que tendrán en cuenta los horarios de los hijos, dicha tarde será la del miércoles. Igualmente, a falta de acuerdo entre los progenitores, los menores serán recogidos por el padre a la salida del colegio y retornados al domicilio materno.

-Las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos períodos: la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad comprende desde las 11,00 hora del día siguiente a aquel en que finalicen las clases hasta el 30 de diciembre a las 20,30 horas, y la segunda desde el día 30 de diciembre las 20,30 horas hasta las 20,300 horas del día anterior al inicio del curso escolar. Los menores pasarán uno de los periodos con la madre y otro con el padre, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años impares la madre y los pares el padre.

-Las vacaciones de verano se dividen en dos períodos: del día 1 de Julio a las 11,00 horas hasta el día 1 de agosto a las 11,00 horas, y del 1 de agosto a las 11,00 horas hasta el 31 de agosto a las 20,30 horas. Los menores pasarán uno de los períodos con la madre y otro con el padre, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años impares la madre y los pares el padre.

- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán íntegramente a cada uno de los progenitores de forma alternativa, correspondiendo al padre en los años pares y a la madre en los impares. Se considera que tal Periodo vacacional comienza a las 11,00 horas del día siguiente a aquel en que finalicen las clases y termina a las 20,30 horas del día anterior al inicio de las mismas.

Se establece a favor de los hijos menores y a cargo de don Evelio una pensión d alimentos de 100 euros (50 euros por hijo) que habrán de ser ingresados dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe doña Margarita . La cuantía de la pensión se, actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios deberán ser afrontados por mitad entre ambos progenitores, mereciendo tal consideración los gastos médico- farmacéuticos y asistenciales no cubiertos por el régimen público de salud, los derivados de actividades extraescolares y cualesquiera otros de análoga naturaleza. La reclamación de la parte correspondiente de los gastos extraordinarios exigirá previo conocimiento y consentimiento manifestado por el otro cónyuge, salvo situación de urgencia.

La parcial estimación de la demanda y la propia naturaleza familiar del presente proceso justifica la no procedencia de pronunciamiento condenatorio en torno al abono de las costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Evelio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador designado/a de oficio Sr/a Díaz Amor.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 20-02-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado/a de oficio Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de D. Evelio , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Bejerano Fernández, en nombre y representación de Dña. Margarita , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante-dda se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por Auto de fecha 24-Marzo-14 se acuerda no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta 2ª instancia. Por providencia de fecha 28-Marzo-14 se señaló para votación y fallo el 20-5-14

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se alza el demandado frente a la suspensión de la custodia compartida, debido a la inadaptación de los menores a la misma, vía error en la apreciación de la prueba, habiéndose sustituido aquella por fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del Colegio, que asimismo se unirán a los puentes, más una tarde intersemanal, cuando tales visitas correspondan al padre.

Pues bien, la sentencia de divorcio es de 19.IV.2006 confirmada por la A. Provincial el 7.12.2006, aplica la custodia compartida en base a un informe psicológico de la Sra. Genoveva , donde los menores llevaban 4 meses viviendo en meses alternativos con sus progenitores, habiéndose adaptado a tal situación, teniendo ambos cónyuges ingresos económicos similares y con discrepancias puntuales.

A día de hoy la situación en efecto parece haber cambiado la menor María Milagros (nacida el NUM006 .1997) vive con la madre, habiendo manifestado claramente que está enfadada con su padre, 'no le gusta tener que vivir un mes con cada padre, le gustaría más estabilidad. Esta situación actual de tener que moverse de una casa para otra le da asco. Le gustaría que la custodia la tuviese su madre, pero con visitas a su padre'.

A la vista de la edad de la menor, sus deseos deben ser cumplidos, manifestando incluso que en cuanto a las visitas 'ella irá si quiere'.

El menor Olegario (nacido el NUM007 .2001), manifiesta que 'le gustaría tener una vivienda fija, no moverse tanto', y que 'la actual situación le fastidia algo'.

Actualmente los ingresos económicos de los progenitores son muy diferentes, pues el padre se encuentra en paro, cobrando una pensión de 426 # (Denegación de la autorización del permiso individual de formación por parte de la empresa.) aún haciendo algún trabajo esporádico, ha conducido a que los dos menores duerman en una sola habitación (el padre indicó en el interrogatorio separado por una cortina), mientras que en casa de la madre dispongan cada uno de una habitación propia (sus ingresos rondan los 4.000 # mensuales, siendo médico de profesión).

El padre vive solo, y la madre tiene una nueva pareja habiendo tenido dos hijos gemelos de dicha relación. Los menores dijeron llevarse bien con 'Pepe', y que la ropa se la compra su madre.

Los contactos entre los progenitores, constituye un hecho admitido en los interrogatorios, que son prácticamente inexistentes.

Las quejas de la madre de que los menores permanecen solos, y que tienen una alimentación deficiente, solo vienen avaladas por la declaración de María Milagros , en el sentido de que su padre llega sobre las 11 de la noche 'y si llega antes cenan juntos',.

Quiérase o no, en este momento parece existir una mayor estabilidad familiar-emocional, con la madre, donde además la presencia de otros dos menores obliga a una permanencia de más horas y con gente en la casa unifamiliar, donde cada menor dispone de su propia habitación. Ambos menores María Milagros y Olegario , tienen buenos resultados académicos, ocupándose más la madre de su evolución en tal sentido.

En definitiva velando por el interés de los mismos, como el más digno de protección, se entiende que la voluntad de los menores coincide con su interés real. La pericial peticionada -cuya denegación, no fue recurrida- nada añadiría sobre la situación actual constatada.

Se ha producido así una alteración de circunstancias, habiéndose además fijado por la sentencia apelada un amplísimo régimen de visitas de viernes a lunes alternos, al margen de 1 día intersemanal, con los puentes añadidos, que favorecerán el contacto con el progenitor no custodio, sin duda necesario también para su formación integral.

Tal sistema establecido en la sentencia apelada ayudará la estabilidad que peticionan los menores, con un amplio sistema de visitas, que al entender de la Sala no debe ser ampliado, como tampoco el régimen vacacional, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar ambos cónyuges.



SEGUNDO. - Pese a la desestimación del recurso, la especial materia litigiosa aconseja no hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación articulado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Corcubión, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.