Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 48/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00169/2015

Rollo Núm. .........................48/15.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera.-

Div. Contencioso Núm......126/13.-

SENTENCIA NÚM. 169

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de julio de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 48 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio divorcio contenciosonúm. 126/13, en el que han actuado, como apelante Pedro Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Navarro Ortiz; y como apelado, Angustia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendido por el Letrado Sr. Camacho García de Muro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 11 de septiembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1° Decretar la disolución por divorcio del matrimonio compuesto por los cónyuges D. Pedro Miguel y Da Angustia , con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución; 2.° Establecer tanto la patria potestad como la guarda y custodia compartida de las tres hijas menores Francisca , Micaela y Susana , a favor de ambos progenitores por períodos iguales y sucesivos de un mes de duración en cada domicilio, a comenzar a las 20:00 horas de los domingos con finalización a la misma hora y día del correspondiente domingo, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor que no se encuentre con las menores en los términos siguientes: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con entrega en el respectivo domicilio que corresponda. Respecto de los periodos vacacionales, para el caso de que no hubiese consenso, se acuerda lo siguiente: Mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre. Remítase Oficio a la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social y Familia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para la realización por ambos progenitores de un programa psicológico con un profesional en conflictos familiares para rebajar el clima de tensión familiar en aras al bien superior de sus hijas menores como fórmula idónea para llevar a buen puerto la guarda y custodia compartida otorgada, con base esencial en el informe psicológico pericial que obra en autos, debiendo informar dicho organismo administrativo a este Juzgado cada tres meses respecto de la evolución del mismo para vigilancia y seguimiento de la superior protección de las tres menores de edad y en su caso modificaciones ulteriores de la guarda y custodia concedida; 3.° Respecto de los gastos extraordinarios de las menores de edad serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, entendiéndose como tales los gastos médicos y farmacéuticos fuera de cobertura pública, matrículas de colegios, academias escolares, actividades extraescolares, gastos oftalmológicos y odontológicos, y cualquier otro que no pueda considerarse como gasto ordinario, previo acuerdo de ambas partes sobre su cuantía y alcance; y, 4.° No procede hacer especial imposición de costas. Dicha resolución fue aclarada por auto de 30 de octubre de 2014, en el sentido de que su apartado segundo se redacta en la forma que sigue: '2. ° Establecer tanto la patria potestad como la guarda y custodia compartida de las tres hijas menores Francisca , Micaela y Susana , a favor de ambos progenitores por periodos iguales y sucesivos de cuatro semanas de duración en cada domicilio, a comenzar a las 20:00 horas de los domingos con finalización a la misma hora y día del correspondiente domingo'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 11 de septiembre de 2014 , aclarada por auto de 30 de octubre de 2014, en la que se declaraba el divorcio del demandante-recurrente Don. Pedro Miguel y Da Angustia , fijando la guarda y custodia y la patria potestad compartida a favor de ambos progenitores, al tiempo que fijaba las medidas personales y patrimoniales complementarias; se recurre la sentencia por el demandante con las siguientes pretensiones: 1) Guarda y custodia: El padre ostentará la guarda y custodia sobre las hijas menores, siendo la patria potestad compartida; 2) Régimen de visitas y vacaciones: En cuanto a las vacaciones escolares, durante las cuales queda en suspenso el régimen de visitas, la madre tendrá consigo a las hijas: -Verano: las primeras quincenas de los meses de Julio y Agosto los años pares y las segundas quincenas de dichos meses los años impares. - Navidad: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30.XII a las 20 h. los años impares y, desde el 30.XII a las 20 h. hasta el primer día lectivo al inicio de la jornada escolar los pares. - Semana Santa: completa los años pares, mientras que los impares las pasarán con el padre.; 3) Pensión de alimentos: La Sra. Angustia abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de ciento cuarenta euros (140 €) por cada una de sus hijas, en total, 420 €/mes, tal y como establece el auto de medidas provisionales. Dicha cuantía será actualizada cada 12 de enero, conforme al IPC de los doce meses anteriores, empezando por enero de 2015.-

SEGUNDO:Al comenzar el análisis del presente recurso, ha de dejarse constancia de que, a través de su detenida lectura, se llega a la conclusión de que la parte recurrente, aun cuando sólo esporádicamente y al hilo de resumir sus argumentos, se refiera a la valoración de la prueba, pormenorizadamente analizada en la sentencia, lo que se está impugnando es la valoración misma de esa misma prueba, y a través de efectuar alegatos extraídos al interés procesal de quien los expone, se pretende sustituir el criterio del Juez a quo por el propio del recurrente. Es por ello que, debe ser recordado, una vez más, que el recurso de apelación -aún en una materia tan importante como aquella que afecta a los menores de edad a través del divorcio de sus progenitores-, no es un nuevo juicio por lo que cuando se invoca un error en la valoración no puede pretenderse que esta Sala sustituya el criterio aplicado, y las conclusiones alcanzadas, por el juzgador de instancia y acepte las que de modo parcial e interesado considera la parte. Así lo hemos dicho en multitud de sentencias (249/2012 de 27 de septiembre , 158/2012 de 16 de mayo , 71/2012 de 29 de febrero , 36/2012 de 8 de febrero , 4/2012 de 10 de enero , 248/2011 de 18 de octubre , 3/2001 de cuatro de enero , 257/2010 de 19 de noviembre , 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre , por todas), que el recurso de apelación no es un segundo juicio y no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. No es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino que el recurso es una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Debe añadirse, siguiendo a la sentencia 208/2010 que '... si se trata de pruebas personales -y aquí goza de especial prevalencia las audiencias a las menores-, la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti'. Finalmente, también esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones -desde las SS. 16.10.2007 ; 9.1.2008 ; 6.1 , 22.2 , 7.7 y 14.12.2010 , y por todas-, sobre cuáles son los límites que, en orden a la valoración de la prueba practicada en la instancia, tienen los Tribunales de apelación, y así se ha dicho que al no ser la segunda instancia un segundo juicio, sino solo la revisión del modo en que se ha valorado la prueba, no cabe pedir, sin más, la sustitución de las conclusiones a las que llega el Juez a quo, siendo que solo cuando exista realmente un error, bien porque se haya omitido la valoración de alguno de los medios practicados, bien porque se haya valorado alguno que no debió serlo, o cuando se infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio o porque en el proceso de valoración se lleguen a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, es posible conseguir que se sustituya la valoración realizada.

En el presente procedimiento y en la instancia, el Juez a quo, valorando los intereses en presencia, teniendo en cuanta que el interés prevalente es el de los menores, y con conocimiento de que existe cierta conflictividad entre la pareja -del examen aquí realizado no parece que el mismo afecte directamente a los menores-, acordó un régimen de custodia compartida, sustituyendo el fijado en medidas provisionales, que en el recurso se quiere cambiar por un régimen de custodia a favor del padre (régimen anterior).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre este modelo custodia compartida, y así en la reciente sentencia de 30 de octubre de 2.014 declaró que '... la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC ., debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS. 25 de abril de 2.014 ). Además, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , '... se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS. 2 de julio de 2.014, rec. 1.937/2.013 ).'

Aquí, la sentencia de instancia parte de que -según el informe psicosocial-, sería procedente un régimen de custodia compartida en un marco de mayor entendimiento de los padres, alternándose el cuidado de las niñas o lo que es lo mismo un reparto más o menos equitativo de responsabilidades y estancias con las hijas; y ello en cuanto se prueba la capacidad de ambos progenitores para, por separado, asumir la función genérica de la guarda con la habilidad y dedicación necesarias, el que tienen residencias cercanas (aún salvando el que residan a 13 kilómetros de distancia, dando por buena la tesis del recurrente); la buena relación de las cuatro niñas (una de ellas de una anterior relación de la madre), con las ventajas que conlleva la convivencia juntas de todas ellas (al menos en los períodos de convivencia con la madre); por la falta de apoyo frontal del padre al sistema (aunque en el recurso se sostenga lo contrario); y por la falta de consistencia de los óbices que se oponen (que la madre no podrá hacer las tareas domésticas, las malas relaciones entre los progenitores, la preferencia de una de las hijas a favor del padre. Lo que prima en la sentencia es el interés de los menores, mejor protegidos para su desarrollo integral por la custodia compartida, y como quiera que dicho interés es el prevalente, no cabe duda de que el mismo debe mantenerse.

El obstáculo más importante a tal tipo de custodia parece consistir en las desavenencias entre los progenitores. Debe partirse de la circunstancia de que las mismas carecen de relevancia para interferir negativamente en el correcto desarrollo de los menores, que además ha de ser buscado por sus padres, cual es su responsabilidad esencial. Se hace especial mención al cambio de institución colegial (de privado a público) que se llevó a cabo por el padre (progenitor antes custodio) unilateralmente y no es aceptado por la madre, que incluso parece haber acudido a la jurisdicción voluntaria para la elección de colegio. Con respecto a ese problema, no resulta ocioso recordar que esa decisión excede los las atribuciones de la 'guarda' en cuanto tal, y deben incardinarse dentro de las atribuciones de la patria potestad que les en común a ambos -como es el caso-, con la posibilidad de acudir a la decisión judicial en caso de desacuerdo. Otro tanto ocurre con el problema del pago de alimentos, aquí ya irrelevante -que la sentencia valora como no acreditado-, sin que la argumentación del recurso al respecto alcance a la modificación del pronunciamiento.

Mantenida la custodia compartida, y solicitado el cambio del régimen de visitas por otro mucho más pormenorizado - descrito ut supra-, al mismo no debe accederse, en cuando el impuesto en la instancia es el considerado como normal, y deja siempre al consenso de los progenitores, en interés del menor, la posibilidad de otra ejecución o de su modificación puntual, atendidos siempre los intereses de estos.

Debe hacerse necesaria referencia a los alimentos, aunque el motivo solo se comprendiera en el supuesto del cambio de custodia al padre, en tanto que siendo los períodos de estancia mensuales (de cuatro semanas, dice la sentencia), cada progenitor debe alimentar a sus hijos cuando los tenga en su compañía. Ahora bien, esa circunstancia lleva a considerar la ampliación, como extraordinarios, de otro tipo de gastos -como por ejemplo los relativos a la educación, material escolar, actividades extraescolares, etc.-, muchos de ellos en su origen ordinario, pero por la distribución de los gatos que generan a través de dos economías distintas (la del padre y la de madre), habrán de ser afrontados en común, como ya recogía la sentencia.

Nada se dice en la instancia, ni se menciona en los recursos, en relación al lugar -domicilio- donde se ha de llevar a cabo dicha custodia compartida, si en el domicilio familiar o en la actual residencia de cada uno de los progenitores. Ante tal silencio, al tratarse de cuestión de orden público, debe ser suplido de oficio, declarando que, a falta de otros datos, serán los menores los que tendrán que desplazarse al domicilio de cada progenitor custodio en el período que les corresponda, estando entre las obligaciones del conviviente las actuaciones que surjan como consecuencia de esa convivencia, como sería el traslado y recogida diaria de los hijos en el colegio.

Finalmente, y en este caso de oficio, debe extraerse de la sentencia el razonamiento que incluye en el régimen de visitas ('... sería aconsejable que ambos progenitores trabajasen conjuntamente con un profesional en conflictos familiares que les ayudara a rebajar el clima de tensión y buscar fórmulas más cercanas a la coparentalidad' (folio ocho, conclusión penúltima del informe psicológico del Decanato de los Juzgados de Toledo)', y que luego traslada al fallo de la sentencia ordenando que '... remítase oficio a la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social y Familia de la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha para la realización por ambos progenitores de un programa psicológico con un profesional en conflictos familiares para rebajar el clima de tensión familiar en aras al bien superior de sus hijas menores como fórmula idónea para llevar a buen puerto la guarda y custodia compartida otorgada, con base esencial en el informe psicológico pericial que obra en autos, debiendo informar dicho organismo administrativo a este Juzgado cada tres meses respecto de la evolución del mismo para vigilancia y seguimiento de la superior protección de las tres menores de edad y en su caso modificaciones ulteriores de la guarda y custodia concedida'; con el exclusivo fundamento de que se trata de atribución que excede de las facultades que al Juzgador se le confieren en materia de familia por el Código civil.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 11 de septiembre de 2014 , en el juicio divorcio contencioso núm. 126/13, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Se suprime de oficio y de la sentencia de instancia, la mención relativa a que 'Remítase Oficio a la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social y Familia de la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha para la realización por ambos progenitores de un programa psicológico con un profesional en conflictos familiares para rebajar el clima de tensión familiar en aras al bien superior de sus hijas menores como fórmula idónea para llevar a buen puerto la guarda y custodia compartida otorgada, con base esencial en el informe psicológico pericial que obra en autos, debiendo informar dicho organismo administrativo a este Juzgado cada tres meses respecto de la evolución del mismo para vigilancia y seguimiento de la superior protección de las tres menores de edad y en su caso modificaciones ulteriores de la guarda y custodia concedida'.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-