Sentencia Civil Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 660/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00169/2016
SENTENCIA NUMERO: 169/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
autos de divorcio nº 250/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha
correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 660/15 , siendo apelante DON Adriano , representado
por la Procuradora Dña. Gema Laguna Broto y asistido por la Letrada doña Pilar Español Bardají, y apelada
DOÑA Emilia , representada por el Procurador don José Antonio Aznar Ubieto y asistida por el Letrado don
Oscar Frontiñán Meijon, es parte el MINISTERIO FISCAL y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 8 julio 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aznar Ubieto, en nombre y representación de DÑA. Emilia frente a D.

Adriano , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º/La guarda y custodia del hijo menor Francisco y la autoridad familiar sobre el mismo se atribuye con carácter compartido a ambos progenitores.- La custodia se ejercerá en periodos de semanas alternas, y comprenderá de domingo a domingo a las 20'00 h. en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor del domicilio del progenitor que finaliza la semana de custodia.- El progenitor no custodio tendrá dos visitas intersemanales que serán martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto en periodos no lectivos a las 17'00 h, hasta las 20'00 h que lo reintegrará en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.- El presente régimen de custodia compartida semanal se iniciará el próximo 1 de septiembre, martes, hasta las 20'00 h del 6 de septiembre viernes, correspondiendo esa primera semana al progenitor que no haya disfrutado de la compañía del menor los últimos días de agosto.- Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano que se dividirán de la siguiente forma:.- Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Elegirá periodos el padre los años impares y la madre los años pares y acabados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares y acabados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- desde las 12'00 h del día 31 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- La festividad de Reyes el progenitor que no le corresponda tener al menor en su compañía, podrá estar con ellos desde las 17'30 hasta las 20'00 h.- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares y acabados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al día de inicio de las vacaciones escolares con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases y se dividirán en dos periodos de igual duración siendo el intercambio a las 12'00 h del día intermedio.- Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas intersemanal y la alternancia de los periodos de custodia.

Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.- En los días del padre y de la madre y los cumpleaños de cada uno de ellos, el progenitor no custodio en ese momento podrá tener al menor desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17'00 h, hasta las 19'00 h y en caso de ser festivo durante 4 horas en horario de mañana.

En el cumpleaños del menor la visita del no custodio será de 2 horas y en un horario que no entorpezca la celebración del custodio.- Las entregas y recogidas, cuando no tengan lugar a la entrada o salida del colegio se realizarán en el domicilio del progenitor custodio en cada momento.- 3º/Se atribuye al Sr. Adriano el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , siendo a su cargo todos los gastos de la misma tanto derivados de su uso (suministros, cuotas ordinarias de comunidad) como de la propiedad (IBI, derramas, seguro del hogar, cuotas de amortización de hipoteca, etc.). sin derecho a reintegro de estos últimos en fase de liquidación.- 4º/Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo al menor a sus gastos ordinarios (alimentación, vivienda, ropa, calzado, etc.).- El Sr. Adriano abonará mensualmente a la Sra. Emilia en concepto de pensión de alimentos para el hijo común y con efectos de 1 de abril de 2015 la suma de 200?, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero a cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.- Para el resto de los gastos (colegio, AMPA, libros y material escolar, actividades extraescolares consensuadas, etc...) se procederá a la apertura de una cuenta común a nombre de los dos progenitores y del menor en la que con efectos de 1 de septiembre de 2015 se ingresará por la Sra. Emilia 50? y el Sr.

Adriano 100?, hallándose dichas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya. Para el supuesto de que el saldo de la cuenta sea inferior a 100?, cada progenitor ingresará la cantidad respectivamente indicada.- La Sra. Emilia abonará el 30% y el Sr. Adriano el 70% de los gastos extraordinarios necesarios del menor tales como prótesis e toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en directo del acuerdo, loas abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.- 4º/El Sr. Adriano , deberá abonar a la Sra. Emilia , como pensión compensatoria con efectos de 1 de julio de 2015 y durante 3 años, la cantidad de 300? a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya, realizándose las actualizaciones a fecha 1 de enero de cada año.- 5º/ En relación al régimen económico matrimonial, por disposición legal procede la extinción del mismo.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 8 marzo 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la presente modificación de medidas es recurrida por el demandado, que pide se revoque en los dos puntos a que se contrae su recurso -pensión de alimentos y asignación compensatoria-, solicitando: A) No se fije pensión por alimentos a cargo de ninguna de las partes, que durante los respectivos períodos de convivencia se harán cargo de la alimentación del hijo.

Los gastos de enseñanza -libros, actividades extraescolares, matrícula universitaria, viajes de idiomas y, en general, todo aquello que se relacione con la formación académica del hijo-, será asumido de forma unilateral por el padre.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonaran en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará aquel que haya decidió la realización del gasto.

B) No se fije asignación compensatoria a favor de la Sra. Emilia .



SEGUNDO.- El art 82 del CDFA dispone que '1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo'; que '2.- La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.'; y que '3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos'.

En el caso, la Sra. Emilia carece de empleo, reside en casa de sus padres y no recibe prestación ni subsidio. Con anterioridad a la vista, en los meses de abril y mayo de 2015, tuvo un contrato de trabajo temporal, finalizado ese segundo mes, cuyas nóminas fueron de 363,83? y 321,03?. Por su parte, el Sr.

Adriano trabaja por cuenta ajena en 'Ebroacero', tiene unos ingresos de 1800? mensuales y se le ha atribuido el uso del domicilio familiar, aunque abona sin derecho a reintegro la hipoteca -410? mes-, IBI, seguro del hogar, cuotas de comunidad y derramas.

Francisco , el hijo, nacido el NUM002 -2009, esta matriculado en el Colegio 'Escuelas Pías', tiene los gastos propios de su edad, obrando en autos certificación del administrador, expedida el 13-1-2014, según la cual en el curso 2014/2015 los servicios complementarios ascendieron a 73,37?, habiendo participado el alumno con una aportación voluntaria de 30,62? mes, sumando ambas partidas un total de 379,57?.

Sobre tales datos, además de la cobertura de los gastos ordinarios del hijo mientras viva con él, y de su aportación de 100? mensuales a la cuenta conjunta, mas lo que haya de reponer para el resto de los gastos -colegio, AMPA, libros, material escolar, actividades extraescolares consensuadas etc.-, se pone a cargo del recurrente una pensión de 200? mensuales que considera desorbitada cuando el régimen de guarda y custodia es el establecido -compartida por semanas alternas, con dos tardes intersemanales, de 17 a 20 horas-; cuando sus ingresos no son los 1800? que se dicen, sino los que refleja el extracto de cuenta aportado como doc. uno de la vista - 1666?, 1575?, 1576?, 1544? y 1618? en los meses respectivos de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2015-: cuando asume el importe integro de los gastos de enseñanza -libros, actividades extraescolares, matrícula universitaria, viajes de idiomas y, en general, todo aquello que se relacione con la formación académica del hijo-; y cuando hace frente al importe integro de la hipoteca -410? mes-, además de los 100? que al menos debe ingresar mensualmente en la cuenta conjunta y de los 15 días que tiene a su hijo bajo su techo cada mes.

En cuanto a ingresos, de la documentación aportada -Declaraciones de la renta, certificado de 'Ebroacero'- resulta que los del Sr. Adriano son al menos los que se dicen -previsiblemente superiores si se sumasen las variables-, no pudiendo estarse exclusivamente a los datos que resultan de extractos bancarios, prescindiendo del resto de la documentación fiscal, pues en aquellos nada se dice de las retenciones realizadas, lógicamente superiores a las que corresponderían cuando en 2011 y 2012 se devuelven 1100? y en 1100? en2013.

En lo que respecta a la hipoteca, no cabe ignorar que si el demandado la asume, a él se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, siendo esa carga de importe inferior al precio de mercado de viviendas de características similares.

Y, de otro lado, de los gastos de educación que el demandado se mostraba dispuesto a asumir -se refería a libros, actividades extraescolares, matrícula universitaria, viajes de idiomas y, en general, todo aquello que se relacione con la formación académica del hijo- unos -colegio, AMPA, libros, material escolar, actividades extraescolares consensuadas etc.- pasan al régimen de cuenta conjunta, con las respectivas contribuciones de ambos progenitores, y otros -actividades extraescolares no consensuadas, matrícula universitaria, viajes de idiomas etc.- hay que entenderlos llevados al campo propio de los gastos extraordinarios, en el que los que merezcan la consideración de necesarios se abonaran a razón de un 70% el padre y un 30% la madre, y los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen ambos progenitores y en defecto de acuerdo por el que haya decidido la realización del gastos.

Todo ello atendido, en particular la precariedad económica de la esposa, debe confirmarse el régimen económico establecido y con él el pago de los 200? mensuales, que no es ajeno al régimen de custodia compartida, en el que la Ley contempla su posibilidad -art. 82.3 CDCA- como previsión específica para casos de notable desequilibrio patrimonial entre los padres, supuesto que es el de autos. Con efectos tal pago desde el 1-4-2015.



TERCERO.- En lo que respecta a la asignación compensatoria, antes de matrimonio -10-9-2004- la Sra. Emilia trabajó desde junio 1999 sin interrupción, salvo dos meses de desempleo entre septiembre y noviembre de 2003. Tras el matrimonio continuó trabajando con contrato indefinido y jornada completa, iniciando la situación de desempleo a los dos años del nacimiento de Francisco , permaneciendo en esa situación 1 año para reanudar su actividad laboral en marzo de 2012, inicialmente con un contrato indefinido a tiempo parcial y desde mayo de 2012 hasta la actualidad, alternando periodos de desempleo con periodos de trabajo temporal a tiempo parcial.

Actualmente carece de estabilidad e ingresos regulares, y la diferencia de situaciones con el demandado es patente, por lo que el hecho de haber trabajado durante el matrimonio en la forma antedicha no es obstáculo para, concurrentes los presupuestos exigidos por el art. 83 CDFA, concluir coincidentemente con el Juez de instancia -vd TSJA 25-2-2014-, aunque con rebaja de la asignación a 200? mensuales, cantidad que a la vista de las obligaciones puestas a cargo del demandado -y muy en particular las que se recogen en el apartado 3º del fallo- se estima más adecuada que la de 300? recurrida.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por recurso e impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Adriano contra DOÑA Emilia y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 8 julio 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducir a 200? mensuales la asignación compensatoria señalada a favor de la demandante. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04- Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Adriano el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.