Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 10/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 10-C6-VC1/17

PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL 219/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALCOY-3

SENTENCIA NÚM. 169/17

En la ciudad de Alicante, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el Iltmo. Sr. Presidente,Don Enrique García Chamón Cervera, ha visto los autos de Juicio Verbal número 219/16, sobre cuotas participativas, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte demandada, FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO (en lo sucesivo, la FUNDACIÓN), representada por la Procuradora Doña Trinidad Llopis Gomis, con la dirección del Letrado Don Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz y; de otro lado, la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Doña Francisca Vidal Cerdá, con la dirección del Letrado Don Vicente Francisco Clemente Torres y; como apelada, la parte actora, Don Elias y Doña Celia , representada por la Procuradora Doña Aitana Rovira Llopis, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Pérez Nadal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Verbal número 219/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alcoy se dictó Sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Aitana Rovira Llopis en nombre y representación de D. Elias y Dª Celia , y en consecuencia, declaro nulo el contrato de compra de 916 títulos de cuotas participativas suscrito entre las partes el 22 de julio de 2.008 y condeno solidariamente a las codemandadas BANCO DE SABADELL S.A y FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE LA CAJA MEDITERRANEO a reintegrar a los actores la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (5.349,44 €), con los intereses legales desde la fecha del contrato, cantidad de la que se deducirán los rendimientos obtenidos por la actora en caso que los hubiere, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes demandadas y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las demás partes, presentando la FUNDACIÓN escrito de oposición respecto del recurso del BANCO DE SABADELL y, la parte actora un solo escrito de oposición respecto de ambos recursos.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 10-C6-VC1/17, en el que se señaló el día siete de marzo para la resolución del recurso.

Con anterioridad a la fecha señalada se aportó por la FUNDACIÓN dos resoluciones administrativas de las que se dio traslado a las demás partes para que formularan alegaciones con el resultado que obra en el presente Rollo, retrasando el dictado de esta resolución hasta que transcurriera el plazo concedido a las partes.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto dos peticiones alternativas:

De un lado, una pretensión de declaración de nulidad de la compra de 916 títulos de cuotas participativas de la CAM que tuvo lugar el día 22 de julio de 2008, fundada en el error de los actores y, una pretensión de condena frente a BANCO DE SABADELL a restituir a los actores la cantidad de 5.349,44.- €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la compra de los títulos de cuotas participativas y hasta el momento de la restitución, de los que habrá que deducir el rendimiento que los actores han percibido con anterioridad, quedando BANCO DE SABADELL como titular de las cuotas participativas.

De otro lado, la misma pretensión de declaración de nulidad anterior y, una pretensión de condena en los mismos términos que la anterior pero dirigida frente a BANCO DE SABADELL y a la FUNDACIÓN quienes responderán solidariamente.

La Sentencia de instancia estimó la petición alternativa deducida en segundo lugar y frente a la misma se han alzado la dos entidades demandadas que formulan las alegaciones que, seguidamente, pasamos a examinar.

Antes de entrar a examinar las alegaciones de cada uno de los recursos, hemos de señalar que seguiremos los criterios ya establecidos en otras Sentencias de esta Sección sobre la misma cuestión, en especial, la Sentencia número 357/16, de fecha 22 de diciembre de 2016 (Ponente Ilmo. Sr. Soler Pascual).

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la FUNDACIÓN.

La primera y principal alegación se basa en la falta de legitimación pasivaad causam.

Parte la recurrente de tres afirmaciones:

i) la FUNDACIÓN no es una entidad financiera y al tiempo de la emisión y comercialización por la CAM, era una obra social con idéntico objeto benéfico- social que el actual, sucesora de la Obra social CAM que no puede ser imputada por responsabilidades que la normativa financiera atribuye solo a las entidades financieras. ii) la naturaleza financiera de las cuotas participativas, de exclusiva emisión por las Cajas de Ahorros en tanto entidades financieras que no pueden ser emitidas por una Obra Social, hoy la FUNDACIÓN, al estar prohibido por la normativa financiera. De la emisión y comercialización de las cuotas participativas se hizo responsable el Banco CAM, hoy BANCO SABADELL, al adquirir el negocio financiero de la CAM por escritura de 21 de junio de 2011. Si se imputase en la escritura responsabilidad a la Obra Social por un producto financiero, la cláusula que lo hiciese sería contraria a la ley (RD 302/04) e inaplicable. La cláusula sobre la deuda espejo contenida en aquella escritura era útil para reforzar la exclusiva responsabilidad del Banco CAM al haber adquirido todo el negocio financiero de CAM en virtud de lo dispuesto en los artículos 5.1 RDL 11/10 y 2.2 DL 1/97 del Gobierno Valenciano .

iii) la causa de pedir consistente en la nulidad por concurrencia del error obedece a que el producto no fue correctamente comercializado por CAM al minorista ya que por falta de información al cliente, éste no pudo comprender la naturaleza, características y riesgos del producto en cuestión, pero como la FUNDACIÓN no fue la emisora ni la comercializadora no cabe imputarle ninguna responsabilidad.

Partiendo de los hechos anteriores, formula las siguientes alegaciones:

1) La incongruencia de la Sentencia recurrida causa indefensión a la apelante porque la demanda fundamenta el error de los actores en la defectuosa comercialización de las cuotas participativas al no haber facilitado la información ni haber realizado la evaluación de los actores según la normativa protectora de los inversores minoristas y, sin embargo, la condena se fundamenta en la condición de emisor de la FUNDACIÓN, condición de emisor ostentada solo durante un breve período de tiempo (21 de junio de 2011 a 14 de noviembre de 2012), durante el cual nunca intervino en el proceso de comercialización de las cuotas participativas y, en todo caso, solo le sería exigible responsabilidad por inexactitudes del folleto de emisión del producto financiero, lo que nunca ha sido objeto del procedimiento.

2) El único responsable de la defectuosa comercialización por ofrecer una información insuficiente sobre las características y riesgos de las cuotas participativas y de una infracción de la obligación de evaluación del perfil inversor de los actores es la entidad que asumió la totalidad del negocio financiero de la CAM tras su segregación el día 21 de junio de 2011: primero BANCO CAM y, después, BANCO DE SABADELL. La titularidad meramente formal en la posición jurídica del emisor y el hecho de que las cuotas participativas figuraran a efectos puramente formales en el balance una entidad que ostente la condición de Caja de Ahorros no puede convertir a la FUNDACIÓN en responsable de los defectos de la comercialización de las cuotas sino que será exigible a quien fueron transmitidos todos los activos y pasivos del negocio financiero.

3) Se ha prescindido de la prueba documental, pericial y de actos propios de BANCO DE SABADELL de los que se infiere la ausencia de responsabilidad de la FUNDACIÓN.

Centrados las alegaciones del recurso que fundamentan la falta de legitimación pasivaad causam,este Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido de considerar que la FUNDACIÓN tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la defectuosa comercialización de las cuotas participativas CAM.

Es especialmente relevante el hecho de que el recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal formulado frente a la Sentencia de 30 de abril de 2014 por la FUNDACIÓN hoy recurrente se haya inadmitido - ATS de 6 de abril de 2016 - al considerar que no concurre el interés casacional.

En efecto, tal inadmisión es relevante atendidos los motivos de casación e infracción que se formulaban. Planteaba en concreto la FUNDACIÓN al Tribunal Supremo que la Sentencia recurrida había obviado los efectos legales de la segregación, regulados en el artículo 71 de la Ley 3/2009 y en concreto, que en virtud de dicho negocio CAM había segregado a favor de Banco CAM SAU el negocio financiero en toda su extensión, incluyendo los contratos cuestionados y, en segundo lugar, por lo que aquí interesa, que con la segregación se había trasmitido el negocio financiero a título universal y que el acuerdo interno -deuda espejo- por el que Banco CAM asumía la obligación interna de reembolso frente a las cuotas de participación, lo era al margen de los derechos y obligaciones que Banco CAM había asumido respecto del negocio bancario y que dicho acuerdo se refería única y exclusivamente a las posibles responsabilidades que la CAM tuviera frente a sus cuotas participativas como emisor de esta.

Tales argumentos son rechazados por el Tribunal Supremo que niega que la Sentencia objeto del recurso vulnere el art. 71 de la Ley 3/09 cuando realiza una interpretación de la escritura de segregación, negando también interés casacional respecto del segundo motivo al considerar que se sustenta en una interpretación propia y alternativa de la parte recurrente, no habiendo infracción alguna en la doctrina fijada por el Tribunal cuando la Sentencia recurrida afirma que '(...)esta última cláusula acredita palmariamente, a nuestro entender, que era voluntad de las partes que BANCO CAM asumiera la deuda de la CAM (de ahí, la expresión deuda 'espejo'), consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Pero esa asunción lo era 'internamente', es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles, lo que implica que, externamente, las partes aceptaban que la deuda seguiría recayendo sobre CAM, lo que implica la atribución de legitimación pasiva. A mayor abundamiento, la cláusula que nos ocupa lo era 'en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido)', de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso irrevocable a que se ha hecho alusión, BANCO CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse. Obligaciones de reembolso que, en la mayor parte de los casos, serán la consecuencia del ejercicio de diferentes tipos de acciones, como sucede en el caso que nos ocupa'.

En suma, se confirma la legitimación pasiva de la FUNDACIÓN.

Es cierto que en su argumentación la recurrente, pone el acento en la diferencia entre la Obra social CAM -entidad benéfica- y la propia Caja de Ahorros - entidad financiera- con el fin de excluir, en todo caso, su responsabilidad respecto de la emisión y comercialización de las cuotas participativas.

Sin embargo, y aunque es cierto que no formaron parte del activo segregado en la escritura de 21 de junio de 2011 las cuotas participativas, pues no era instrumento que pudiera asumir una forma jurídica bancaria distinta a la forma de Caja de Ahorros, ello no obstante, podría interpretarse que sí podrían haberse trasmitido las responsabilidades derivadas de las mismas. Sin embargo, la interpretación hecha de la cláusula relativa a la deuda espejo ya referenciada pone de relieve que tampoco se transmitieron tales responsabilidades porque, al menos, en el plano externo permanecieron en la CAM.

Es relevante porque cuando se produce la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM por la escritura de 21 de junio de 2011, extinguiéndose la CAM después, en concreto el día 14 de noviembre de 2012, lo que sustituye a dicha entidad es la Obra social como Fundación cuando entra en vigor la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que luego, por acuerdo decisión escriturada el día 31 de marzo de 2014, se transforma en la FUNDACIÓN, entidad que formula el recurso y que no es sino la heredera directa de CAM que, como tal, desaparece del mundo jurídico, lo que lleva a que sea la FUNDACIÓN la que, como heredera universal de CAM, formule el recurso de casación antes referenciado a pesar de que la entidad demandada, como es el caso que nos ocupa, era la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

Desde esta perspectiva, resulta inútil cualquier argumento sobre la estructura interna de la CAM cuando sobrevivía como entidad crediticia Caja de Ahorros pues cómo estaba articulada desde un punto de vista jurídico, es cuestión irrelevante desde el punto de vista de la legitimación dado que ahora la FUNDACIÓN recurrente se presenta como sucesora de la CAM.

Baste recordar que las Cajas de Ahorros eran y son, entidades de crédito de carácter fundacional y con finalidad social, señalándose al efecto en el RD 2290/1977, de 27 de agosto, por el que se regulaban los órganos de gobierno y las fundaciones de las Cajas de Ahorro, que las Cajas -art 22 - debían destinar la totalidad de sus excedentes que, conforme a las normas vigentes no hubieran de integrar sus reservas, a la financiación de obras benéfico-sociales propias o en colaboración, de modo que las mismas se orienten hacia la sanidad pública, la investigación, enseñanza y cultura.

En la misma línea se pronuncia la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, norma que concluye con su nueva configuración jurídica y con el proceso marcado esencialmente por la doble naturaleza de las cajas de ahorros, la financiera y la benéfico-social, caracteres que sirven para definirlas, también, en el art. 1.2 del Decreto Legislativo 1/1997, del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Sobre Cajas de Ahorros.

No hay por ello posibilidad jurídica de segregación del concepto de Cajas de Ahorros en dos elementos, el financiero y el fundacional, pues ambos, de consuno, caracterizan a este tipo de entidades crediticias frente a otros, sobreviviendo el fundacional, básicamente, a cargo del financiero, tal cual hemos constatado.

Tiene por tanto sentido el argumento que en el fondo se desarrolla en la Sentencia de Instancia sobre si la CAM retenía la responsabilidad por la emisión y comercialización de las cuotas y sobre el alcance de la segregación y del acuerdo relativo a la deuda espejo, pero ninguno en realidad, todo lo relativo a la estructura interna de la Caja y de la posición que en ella ocupaba la Obra Social pues, insistimos, la FUNDACIÓN no representa la Obra Social sino a la CAM en su conjunto lo que explica perfectamente la posición activa adoptada por la FUNDACIÓN respecto de las cuotas participativas.

Desde esta perspectiva, debemos negar la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la Sentencia de instancia pues el emisor fue el comercializador -CAM- y la FUNDACIÓN es, frente a los adquirentes (inversores minoristas), la CAM misma.

TERCERO.-Seguidamente, con carácter subsidiario se alega la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil desde la fecha de consumación del contrato.

Rechazamos esta alegación porque, de conformidad con la doctrina establecida en la STS de 13 de enero de 2015 eldies a quohabrá que fijarlo en la fecha en que el cliente haya podido tener conocimiento del error al permitirle la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Compartimos con la Sentencia de instancia que eldies a quoqueda fijado en la fecha en que se procede a la efectiva amortización y liquidación de las cuotas participativas al publicarse la Ley 19/2012, de 14 de noviembre, que obliga a las Cajas de Ahorro que se encontraban en fase de disolución por las pérdidas contabilizadas a transformarse en fundaciones o, incluso, más tarde, en marzo de 2014 cuando la FUNDACIÓN acordó la liquidación de las cuotas participativas que perdieron definitivamente su valor. En cualquiera de los dos casos, no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años al haber presentado la demanda el día 1 de abril de 2016.

Respecto de la documentación aportada por la FUNDACIÓN en esta alzada no altera los razonamientos ya expuestos porque las dos resoluciones de la CNMV anulan la liquidación de las tasas por supervisión e inspección sobre la información que remiten las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y, esto es coherente con lo antes dicho, porque resulta improcedente el pago de las referidas tasas cuando las cuotas se han amortizado formalmente y se han excluido de la negociación de los mercados de valores desde marzo de 2014 com así informó la propia FUNDACIÓN.

En conclusión, se desestima el recuso de apelación.

CUARTO.- Recurso de apelación deducido por BANCO DE SABADELL, S.A.

Las alegaciones del recurso de apelación son las siguientes:

En primer lugar, mantiene su falta de legitimación pasivaad causamporque los actores no formalizaron ninguna relación contractual con esa entidad derivada de las cuotas participativas ni se le ha transmitido la relación jurídica derivada de las citadas cuotas. Mantiene que la CAM emitió en julio de 2008 una Oferta Pública de suscripción de Cuotas Participativas de la propia CAM que no han sido transmitidas a esa entidad como consecuencia de la operación de fusión por absorción de Banco CAM SAU el día 3 de diciembre de 2012 porque dichos instrumentos no habían sido transmitidos al Banco CAM con ocasión de la operación de segregación de la CAM el 21 de junio de 2011. Así consta expresamente en la escritura de segregación que la transmisión del patrimonio de CAM al Banco CAM excluía las cuotas participativas que quedaban por tanto en la CAM, recordando el apelante, tras exponer el iter histórico de la operación bancaria, que la Comisión Europea, en su Decisión C (2012) 3540 de 30 de mayo, también declaró que las cuotas participativas no formaban parte de la operación de adquisición de Banco CAM SAU por parte del Banco Sabadell S.A. En conclusión, que no siendo BANCO DE SABADELL parte de la relación jurídica que vincula a CAM con los titulares de las cuotas, en virtud del principio de relatividad de los contratos, no es responsable de las obligaciones que pudieran derivarse de dicho negocio jurídico, responsabilidad que afirma la apelante recae en la FUNDACIÓN como sucesora de la CAM tal cual se recoge en la escritura de transformación de la CAM en la FUNDACIÓN.

En cuanto al compromiso de Banco CAM de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas, entiende la apelante que tiene sentido porque las cuotas pertenecen a la CAM, ahora FUNDACIÓN, y de ahí que se hable de deuda espejo, pero externamente la deuda recae en la CAM, además de que dicha estipulación solo se refiere a las obligaciones de reembolso, que no comprenden las de restitución por consecuencia de la anulación del negocio jurídico.

En la segunda alegación denuncia incongruencia de la Sentencia de instancia porque se condena a BANCO DE SABADELL a restituir algo que no recibió. Insiste en que no puede ser condenado a devolver lo que no ha recibido, siendo una decisión incoherente desde este punto de vista.

En la tercera alegación, pasa a examinar la cuestión de fondo: caducidad de la acción y ausencia de error como vicio del consentimiento porque el tríptico facilitado informaba suficientemente de las características de las cuotas participativas.

QUINTO.-Este Tribunal ya ha puesto de manifiesto en anteriores resoluciones ( Sentencias 49/16, de 4 de marzo y 271/16 de 7 de octubre entre otras) la gran complejidad que plantea la cuestión relativa a la atribución de la referida responsabilidad, pues supone interpretar una pluralidad de actos y negocios, a los que BANCO DE SABADELL y la FUNDACIÓN otorgan sentidos radicalmente distintos.

Entre ellos, la escritura de Segregación y Elevación a Público de Acuerdos Sociales, Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM SAU, suscrita el día 21 de junio de 2011 (escritura de cuyo confuso contenido deriva en gran parte la problemática que nos ocupa); el contrato de promesa de venta de acciones de Banco CAM SAU, celebrado el día 7 de diciembre de 2011 entre el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, como parte vendedora, y el BANCO DE SABADELL como compradora; la comunicación dirigida por el BANCO DE SABADELL a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en fecha 9 de diciembre del 2011; la escritura de Compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA, otorgada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, a favor del Banco de Sabadell con la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, de fecha 1 de julio de 2012; la fusión por absorción por parte de BANCO DE SABADELL del Banco CAM SAU, de fecha 3 de diciembre del 2012; la amortización de Fundación CAM de las cuotas participativas o los actos propios de Banco Sabadell.

Ciertamente, el contrato de suscripción de cuotas participativas cuya declaración de nulidad se ha solicitado se celebró con CAM. Ahora bien, el día 21 de junio del 2011 se otorgó escritura de segregación y elevación a público de acuerdos sociales por parte de CAM y Banco CAM SAU, en cuya virtud CAM segregaba, transmitiendo en bloque, a título universal, a la sociedad beneficiaria de la segregación, Banco CAM, la totalidad de su patrimonio, con exclusión de unos elementos identificados en el documento número dos. 'El patrimonio segregado consiste en el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de CAM entendido en el sentido más amplio, esto es, la totalidad del patrimonio de CAM excluidos los elementos afectos a la Obra Social... '. Ahora bien, con relación a las cuotas participativas, la escritura contenía una reseña en concreto: 'Por último, en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido) que aquí se formaliza, BANCO CAM deja constancia de que ha asumido el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. Este compromiso, que implica la asunción por BANCO CAM de una deuda 'espejo' de la de la CAM, se instrumentará por los medios que dentro del marco legal resulten más eficientes...'.

Este Tribunal ha interpretado dicha cláusula ( Sentencia de 30 de abril del 2014 ; teniendo en cuenta que el reciente Auto del Tribunal Supremo, de 6 de abril del 2016 , ha inadmitido los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos contra ella) en el sentido de que era voluntad de las partes que Banco CAM asumiera la deuda de la CAM (de ahí, la expresión deuda 'espejo'), consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Pero esa asunción lo era 'internamente', es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles, lo que implica que, externamente, las partes aceptaban que la deuda seguiría recayendo sobre CAM, lo que implica la atribución de legitimación pasiva. A mayor abundamiento, la cláusula que nos ocupa lo era 'en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido)', de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso irrevocable a que se ha hecho alusión, Banco CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse. Obligaciones de reembolso que, en la mayor parte de los casos, serán la consecuencia del ejercicio de diferentes tipos de acciones, como sucede en el caso que nos ocupa.

La legitimación pasiva de BANCO DE SABADELL deriva, por tanto, de la escritura de Compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SAU, otorgada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, a favor del BANCO DE SABADELL, con la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, de fecha 1 de julio de 2012, a que anteriormente se ha hecho referencia, y de la posterior fusión por absorción (3/12/12).

Y teniendo legitimación, en absoluto puede imputarse a la Sentencia la peculiar concepción de incongruencia que denuncia el apelante en la segunda de sus alegaciones pues es evidente que la cuestión no queda circunscrita al ámbito de la relatividad contractual del artículo 1257 del Código civil al margen del negocio de traspaso del negocio financiero en los términos expuestos y la posición jurídica ocupada por el adquirente del Banco CAM en relación a las obligaciones derivadas de las cuotas participativas.

SEXTO.-Clarificada la legitimación pasiva del BANCO DE SABADELL, procede analizar el fondo de la cuestión.

Respecto de la alegación relativa a la caducidad nos remitimos a lo expuesto más arriba al desestimar la misma alegación formulada subsidiariamente por parte de la FUNDACIÓN.

Afirma la apelante que no concurren los presupuestos de la nulidad declarada en la instancia porque no se dan los presupuestos del error vicio del consentimiento en tanto los actores gozaron de toda la información para conocer lo especulativo de su negocio financiero, de sus riesgos, que efectivamente asumieron.

La inconsistencia de los argumentos del apelante queda claramente demostrada con la doctrina jurisprudencial actual, que viene a sostener, en lo que hace a estos contratos financieros, una posición absolutamente contraria a la que se defiende el recurrente en aspectos esenciales que inciden sobre la valoración y apreciación del presunto error vicio del consentimiento.

En efecto, resume con brevedad, pero de forma muy clara y expositiva el Tribunal Supremo su doctrina en materia de error en la contratación de productos y servicios de inversión, de cuya naturaleza participa -como reconocen los apelantes- las cuotas participativas por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión, el muy reciente ATS de 1 de junio de 2016 .

Dice la citada resolución tras una amplísima referencia -a la que nos remitimos- de las Sentencias dictadas por el Alto Tribunal fijando doctrina sobre la cuestión, lo siguiente:

el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en el caso que examinamos, cuotas participativas;

el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información;

el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación..., corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre ).

A la fecha en que se hizo la contratación, julio de 2008, estaban ya vigentes especiales deberes de información y asesoramiento sobre la entidad financiera, contenidos en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El alcance de esta normativa, en relación con el error vicio, ha sido ampliamente examinado en la STS de 20 de enero de 2014 .

En efecto, en relación con la información sobre instrumentos financieros el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Y en su apartado 2, concreta:

'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Ha reiterado el Tribunal Supremo -y los restantes Tribunales nos hemos hecho eco de dicha afirmación de forma constante- que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error, que conforme a lo expuesto debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las cuotas participativas.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la adquisición de cuotas participativas con ocasión de su emisión, contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a la causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso, el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, que no es experto en el mercado financiero ni en sus productos y que no consta que tuviera asesoramiento propio distinto al de la entidad, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos.

Es más, debe recordarse que en el caso que nos ocupa la iniciativa de contratación fue de la entidad comercializadora, por lo que prestó un servicio de asesoramiento financiero, de modo tal que el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto, la cuota participativa que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Sin embargo no consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y financieras del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es la cuota participativa, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió-.

La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y solo cuando como consecuencia de la intervención de la CAM y su posterior desparición, dejando las cuotas en valor 0, es cuando los clientes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado al producto contratado.

En realidad, el Tribunal de Instancia razona que la actividad pre-contractual no cumplió con las exigencias contenidas en el apartado 2 del art. 79 bis LMV en tanto no se justifica el cumplimiento de las exigencias específicas del apartado 3 de este precepto.

Y es que no solo no consta que hubiera existido una información precontractual suficiente para que el cliente pudiera conocer las características del producto y los concretos riesgos que asumían, es que tampoco está probado que, a pesar de esta falta de información, no hubiera habido error en atención a la experiencia y conocimiento del inversor en la contratación de estos productos.

El Tribunal de instancia hace un examen detallado de la prueba practicada, en especial, la testifical del comercial de la CAM, y, de la misma se infiere de manera directa y meridiana que no se cumplió con el exigente deber de información.

Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 cuando afirma que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco .... cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por otro lado, la mera claridad y comprensibilidad de las disposiciones del tríptico informativo son insuficientes por sí mismos para entender cumplidos los deberes de información previstos en el art. 79 bis 3 LMV e impedir la apreciación del error vicio.

Además, conviene recordar, conforme a la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' - STS de 28 de octubre de 2015 , con cita de la STS de 20 de enero de 2014 .

De este modo, en nuestro caso, debe operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la adquisición de las cuotas participativas, cuya gravedad se escenificó con la intervención de la CAM hasta su desparición de la escena bancaria, sin que desde luego -como hemos adelantado- este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en un tríptico informativo.

En este sentido debemos recordar que esto no basta para que se puedan tener por cumplidos los reseñados deberes de información. Así dice la STS de 16 de diciembre de 2015 que: 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas'.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber que efectivamente podía perder toda la inversión, no habría contratado el producto.

En suma, es claro que en el caso hay error vicio del consentimiento que es esencial y excusable.

En conclusión, se desestima también el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación de ambos recursos de apelación lleva consigo la imposición a cada apelante de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Destino de los depósitos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición de cada uno de los recursos de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO:Con desestimación de los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy de fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, deboCONFIRMAR Y CONFIRMOla mencionada resolución, imponiendo a cada apelante las costas causadas en esta alzada originadas por los respectivos recursos, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición de cada recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso conforme a lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 que declara la irrecurribilidad en casación de la Sentencia dictada en apelación por un solo Magistrado.

Así, por esta mi Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-