Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 918/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000169/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a diez de marzo de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de juicio de Modificación de Medidas número 306 de 2018, Rollo de Sala número 918 de
2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Santander, seguidos a instancia de D.
Cornelio contra Dña Enma con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dña Enma , representada por la Procuradora Sra. Mendiguren
Luquero y dirigido por la Letrada Sra Mantecón Fernández; y parte apelada D. Cornelio , representado por el
Procurador Sr. Cuevas Iñigo y dirigido por la Letrada Sra García Cebreros con intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha treinta y uno julio de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Cuevas, en nombre y representación de D. Cornelio , contra Dña. Enma , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de forma compartida a los dos progenitores, desarrollándose la misma de la siguiente forma: a falta de acuerdo entre los progenitores, por semanas alternas, realizándose las entregas y recogidas los domingos a las 20:00 horas.

Los días de Noche Buena y Navidad corresponderán a la madre y los días de Nochevieja y Año Nuevo al padre en los años pares, y a la inversa en los años impares.

En todo caso, las entregas y recogidas del menor se podrán realizar no solo por los progenitores sino por cualquier otro familiar paterno o materno.

2.- Se reconoce a los progenitores el derecho a estar con su hijo, comunicarse con él y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, los miércoles de las semanas en que respectivamente no ejerzan la guarda y custodia.

El día de Reyes, al progenitor que no le corresponda ejercer la guarda y custodia esa semana, podrá estar en compañía del menor desde las 16:00 horas a las 20:00 horas.

3.- Los progenitores contribuirán a la pensión de alimentos del hijo de la siguiente forma: la pensión de alimentos en sus aspectos alimenticios (sustento), vestido y alojamiento serán satisfechos por los progenitores al menor directamente durante los respectivos periodos de ejercicio de la guarda y custodia. La pensión de alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción será satisfecha por mitad entre los progenitores.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, modificación de medidas definitivas, se alza el recurso interpuesto por Doña Enma cuyo objeto principal es combatir la decisión de atribución de la guarda y custodia compartida sobre hijo menor común Gonzalo .



SEGUNDO: Tal y como dijéramos en S. de 16 de mayo de 2017, respecto de la guarda y custodia compartida que se establece en la resolución recurrida ha de recordarse lo señalado constantemente por el TS en SS como las de 17 de febrero de 2017, 22 de febrero de 2017 o 7 de marzo de 2017. ( la más reciente posterior es de TS de 16 de enero de 2020). Tal y como se dice en la primera citada: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014).



TERCERO: En el supuesto que nos ocupa el informe del equipo psicosocial obrante a los folios 81 y siguientes de las actuaciones pone de manifiesto que no se detectan en ninguno de los progenitores limitaciones relevantes que afecten a la capacidad para ejercer la guarda y custodia del menor. Amos progenitores muestran aptitud, actitud y motivación para conciliar la vida familiar y laboral y disponen de condiciones apoyos y entornos adecuados para su hijo y se infiere que ambos mantienen un vínculo afectivo con Gonzalo y finaliza afirmando la existencia de indicadores positivos para la viabilidad del régimen discutido.

A tal informe ha de añadirse que el menor ha tenido un hermano de vínculo sencillo en relación con el padre y que el régimen de guarda y custodia compartida, al margen de su abstracta viabilidad y de ser el más aconsejable para el interés del menor, refuerza los vínculos de relación con dicho hermano por lo que procede confirmar la resolución recurrida.



CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Enma contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-