Sentencia Civil Nº 17/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 446/2007 de 14 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 446/2007.

SENTENCIA NÚM. 17

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Antonio Torrecillas Cabrera

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 14 de enero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario

procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de

la entidad "Telefónica de España S.A.U." contra la mercantil "Zapallito S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso

de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2006, aclarada por auto de 13 de julio del mismo año, en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

Fallo sentencia "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lima Montero en nombre y representación de la entidad Telefónica, S.A.U. frente a la entidad Zapallito, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Palma Díaz, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Con condena en costas a la parte demandada."

Parte Dispositiva auto aclaratorio "Se cuerda rectificar la sentencia de 30 de junio de 2006, dictada en los autos del juicio ordinario nº 895/05 , de manera que:

-El encabezamiento de la sentencia y el antecedente de hecho segundo, donde dice "... Procurador de los Tribunales Sr. Palma Díaz..." debe decir "... Procurador de los Tribunales Sr. Leal Aragoncillo..."

-La parte dispositiva de la entencia que dice: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lima Montero, en nombre y representación de la entidad Telefónica, S.A.U. frente a la entidad Zapallito, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Palma Díaz, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas".

Con condena en costas a la parte demandada. Debe decir: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lima Montero, en nombre y representación de la entidad Telefónica S.A.U. frente a la entidad Zapallito, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal Aragoncillo, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Con condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de julio de 2007.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, condenase a la demandada a abonar a la actora la cantidad solicitada en la demanda, así como al pago de los intereses correspondientes y expresa condena en costas. Reconoce el juzgador que queda acreditado que la entidad Zapallito S.L. encargó a dos Arquitectos Superiores la redacción del Proyecto de construcción y estudio de Seguridad del Parking, así como la dirección facultativa de las obras, que también encargó la dirección técnica de la ejecución de la obra a un arquitecto técnico, y la ejecución de los trabajos de excavación y cimentación mediante pantallas a la empresa "Geocisa", por lo que exime de responsabilidad a la demandada al entender que, con la contratación de los indicados servicios profesionales y ejecución de obra, la empresa comitente agotó toda la diligencia que le era exigible. Entiende la apelante que en autos hay elementos suficientes que determinan que la demandada no era mera comitente de la obra y que en absoluto se trata de un contrato de obra en que el encargo es de un resultado final, y queda exonerado de responsabilidad quien lo hace; sino que, por el contrario, la responsabilidad de la demandada en el siniestro causado es directa, no sólo por no haber contratado exclusivamente el resultado final de la obra, sino porque intervino de forma directa y personal en la elección de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, en el que además ostentaba la cualidad de propietaria, promotora y se reservó facultades de comprobación, inspección y vigilancia en dicho proceso. La responsabilidad es directa en el siniestro no sólo por culpa "in eligendo" e "in vigilando" sobre los profesionales y empresas intervinientes, sino además, por la facultad que la acción ejercitada permite al perjudicado para interponer la reclamación contra todos o uno de los agentes intervinientes en el evento dañoso, habiéndose pronunciado la doctrina legal, unánime y reiteradamente, sobre la construcción solidaria de las obligaciones de responsabilidad extracontractual cuando son varios los intervinientes en la producción del daño, de suerte que puede demandarse a uno, varios o todos los intervinientes, estando en cualquier caso correctamente constituida lo relación jurídico procesal. Por otra parte, cuando se produjo el siniestro la mercantil "Geocisa" ya había concluido su intervención, lo cual se confirma con la testifical del Sr. Gregorio que no vio carteles de dicha constructora en el solar cuando se personó en él, y que había en cambio dos jefes de obra designados por la demandada que le facilitaron toda la información relativa al siniestro, que él se entendía con ellos y todo lo hicieron siempre como jefes de obra y personal de la demandada. Entiende además la apelante que, junto con la prueba de interrogatorio de parte practicada con preguntas concretas a pesar de la incomparecencia del representante legal de la demandada, se debería haber ponderado el hecho de que por la defensa de la demandada ni se recurrió en reposición ni se consignó protesta alguna, ante la solicitud de reconocimiento y conformidad con las preguntas planteadas al representante legal ausente de la demandada, en el sentido de que eso dota de plena eficacia y valor probatorio al interrogatorio de parte practicado. En segundo lugar, y respecto al importe de lo reclamado, entiende la apelante que la cantidad de 11.921'44 euros reclamada por el siniestro ha quedado suficientemente acreditada en base al dictamen pericial adjuntado y ratificado en el acto del juicio por el perito D. Baltasar, quien explicó ampliamente las características de los trabajos que fue necesario ejecutar para la reparación de las instalaciones telefónicas dañadas, y justificó la diferencia entre el importe de lo que a la demandante le costó la reparación del siniestro - 25.172'08 euros - y la cantidad reclamada explicando que los trabajos de reparación que fue necesario ejecutar fueron de reconstrucción, que para ello hubo que demoler y posteriormente reconstruir un tramo de doce metros, y que él como perito ha de atenerse al criterio objetivo que imponen los baremos y por eso cuantifica en menor cuantía el importe de la reparación. En opinión de la apelante, además de con la referida prueba pericial, la cuantía de lo reclamado queda acreditada con la documental aportada, consistente en las facturas giradas por la empresa "Construcciones de las Conducciones del Sur S.A." y por la valoración de la obra detallada por partidas. Manifestó por último que de contrario no se aportó prueba alguna que desvirtuara el importe reclamado, limitándose la demandada a impugnar cuantía y documentos que fueron todos ellos ratificados por las empresas correspondientes y personalmente por las personas competentes.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que la estimación por el Juez de la excepción de la falta de legitimación pasiva "ad causam" de la demandada es acertada y está refrendada por la prueba practicada, y ello porque no pudo de ninguna manera causar daños en el cableado de la actora al acometer en el solar los trabajos de excavación, ya que ni ejecutó las obras ni tuvo en ella intervención alguna directa o indirecta, ni se reservó labor alguna de vigilancia o de control, pues dejó en manos de distintos profesionales cualificados los diversos cometidos. Ha de repetirse, pues parece que se cuestiona de contrario, que se trata de una acción, la ejercitada, de responsabilidad civil extracontractual y no de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil . Y no cabe aplicar a la demandada la doctrina de la solidaridad impropia pues no encaja en el conjunto de los varios intervinientes en la producción del daño, que es requisito necesario para ello. En cuanto a la cuantificación de la reclamación, además de remitirse a lo expuesto en la contestación a la demanda, añadió la apelada que no puede entender como se reclama una cantidad inferior a la que se dice que asciende en realidad el importe de los daños producidos; semejante tesis refuerza la idea de la apelada de que los daños no se produjeron tal y como afirma la apelante.

TERCERO.- Considerando que en orden a los motivos alegados por la parte demandada y ahora apelada, y acogidos por el Juez "a quo" en la sentencia ahora revisada, que según queda dicho se centran en negar su responsabilidad por carecer del carácter de constructora de la obra, esta Sala mantiene reiteradamente una doctrina, derivada de la del Tribunal Supremo, que lleva a su rechazo, pues, aún cuando es lo cierto que por su carácter de simple promotora de la obra no era la encargada de realizar físicamente la misma, actividad esta que encargó a otras personas, ello no es suficiente para negar su responsabilidad pues, al catalogarse el promotor como aquella persona - física o jurídica - que, disponiéndose a realizar una obra, encarga a terceros su construcción procediendo a suscribir los contratos necesarios para ello, su responsabilidad viene determinada, no por el hecho de que intervenga materialmente en la ejecución, sino por su intervención jurídica en los hechos, de manera que como principal ha de responder de la actuación de sus auxiliares, bien por disponerlo así el artículo 1596 del Código Civil en lo que a las relaciones contractuales se refiere, bien por disponerlo el artículo 1903, párrafo 3°, en las relaciones extracontractuales. Bajo este prisma y respecto de terceros dañados, sea por culpa "in eligendo" o sea por culpa "in vigilando", así como por aplicación del principio "cuius est commodum eius est periculum", cabe concluir la responsabilidad del principal por los actos de sus auxiliares, salvo que se acredite, y no es el caso de autos, la total falta de relación entre la actividad generadora del daño y el servicio para el cual se había contratado; no siendo en consecuencia suficiente para la exclusión de la responsabilidad el hecho de que los desperfectos se hubiesen causado por quienes dependían de la promotora y no por ella misma. Así las cosas ha de volverse a la doctrina de la solidaridad impropia que la sentencia apelada rechaza, y en este sentido es conocida y reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que establece que la responsabilidad dimanante de la culpa extracontractual es solidaria entre los agentes que intervienen en el evento a quienes alcanza tal solidaridad, con la posibilidad consiguiente de que el perjudicado pueda dirigir su acción contra cualquiera de ellos como deudor por el total de la obligación de reparar en su integridad, y no por cuota líquida, el daño causado, a tenor de los artículos 1144 y 1145 del Código Civil . En estos supuestos de solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social en los casos de responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, es permisible dirigirse contra cualquiera de los obligados sin necesidad de demandar a todos, pudiéndose ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente, lo que excluye la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Entre las numerosas Sentencias del Tribunal Supremo que recogen la anterior doctrina cabe citar las de 12 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 2000 .

CUARTO.- Considerando que respecto al importe de lo reclamado, entiende la Sala que la cantidad de 11.921 '44 euros es correcta en cuanto queda suficientemente acreditada con el dictamen pericial que se aportó con la demanda y que luego ratificó en el acto del juicio el perito Sr. Baltasar. No se contentó el perito con ratificar su informe, por otra parte detallado, sino que explicó detenidamente los trabajos que se realizaron para la reparación de las instalaciones telefónicas dañadas, y justificó la diferencia entre el importe de lo acreditado en facturas - 25.172'08 euros - y el importe de lo efectivamente reclamado y coincidente con la conclusión de su dictamen, explicando que los trabajos de reparación necesarios fueron de reconstrucción y los valoró, como perito, ateniéndose al criterio objetivo que imponen los baremos aplicables; razón por la que cuantificó en 11.921'44 euros el importe de la reparación, que es lo que la actora reclama. Pues bien, constatadas estas circunstancias y teniendo en cuenta que hace suyo la Sala, como último argumento para acoger también en este punto el recurso y a pesar de las suspicacias de la demandada ahora apelada, que por la demandada se impugnaron los medios de prueba presentados de contrario, que sin embargo fueron convenientemente adverados, pero no se aportó prueba alguna que desvirtuara el importe reclamado, limitándose como se ha dicho a impugnar la cuantía y los documentos, todos ellos ratificados por las empresas y por las personas que los emitieron competentes, se estima que la realidad del daño sufrido y su cuantificación económica están también suficientemente acreditadas, no siendo posible ni razonable exigirle a la demandante mayores probanzas que las llevadas a cabo. La revocación de la sentencia recurrida con estimación plena de lo pedido en la demanda lleva consigo, en aplicación del artículo 394 de la Ley rituaria, la condena de la demandada al pago de todos los gastos judiciales causados en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Telefónica de España S.A.U." contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Marbella en sus autos civiles 895/2005, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria condenando a la demandada, la entidad "Zapallito S.L." a abonar a la demandante la cantidad de 11.921'44 euros más los intereses legales de dicho principal desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago. Abonará también las costas causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial atribución de las producidas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad el Magistrado Sr. Antonio Torrecillas Cabrera, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.