Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 115/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00017/2010

Apelación Civil 115/2009 S270110.5J

Sentencia Apelación Civil Número 17

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a veintisiete de enero del año dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio seguidos bajo el número 329/07 ante el Juzgado de Primera Instancia de Barbastro, que fueron promovidos por Mateo , quien actuó como demandante defendido por el Letrado Sr. Sanmartín Bispe y representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Pardo Ibor, contra Socorro , quien intervino como demandada asistida por el Letrado Sr. López Castillo y representada en esta alzada por el Procurador Sr. Bonilla Sauras, con intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley le otorga. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 115 del año 2009 e interpuesto por la demandada Socorro . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día trece de enero de dos mil nueve la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Mateo representado por la Procuradora Dña. Elisa Martín Romero contra Socorro representada por la Procuradora Dña. Cruz Collado Gibanel debo declarar haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada con fecha 11 de julio de 2006 en los autos de Divorcio seguidos en este Juzgado entre las mismas partes ahora litigantes bajo el número 313/2005 , en el sentido siguiente:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de las menores Laura y María, hijas de los litigantes, al padre D. Mateo , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellas.

2ª) No procede fijar, dada la edad de la menor Laura, un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, pudiendo madre e hija comunicar libremente en el tiempo, forma y lugar que ambas convengan. A tal efecto se acuerda derivar a las mismas a los servicios sociales de la Comarca del Somontano para establecer un programa de medicación entre ambas, incluyendo también al padre, a los efectos de tratar de normalizar sus relaciones. Respecto a la menor María, se establece un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Igualmente, disfrutará de la compañía de la menor dos días intersemanales (salvo los festivos y las vacaciones), los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las vacaciones de verano, Semana Santa, Navidad y cualquier otro período vacacional escolar, disfrutará la madre de la mitad de los mismos, eligiendo ella los años impares y correspondiendo elegir al padre los pares, efectuando dicha elección el mes de diciembre, para los periodos vacacionales del año siguiente. Los puentes escolares o festivos que se unen a fin de semana los disfrutará el progenitor al que correspóndale fin de semana. Las entregas se efectuarán a través de tercera persona, dada la medida de alejamiento que afecta a ambos progenitores, en el domicilio paterno.

3ª) En concepto de pensión alimenticia para las hijas comunes la madre abonará al padre la suma mensual de doscientos euros mensuales (cien euros por e hija) - 200 E.- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuanta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquel.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Líbrense oficio a los Servicios Sociales de la Comarca del Somontano a los efectos de desarrollar en la medida de sus posibilidades un programa de mediación entre la Sra. Socorro y su hija Laura intentando también el acercamiento de ambos progenitores.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes".

Con fecha veinte de enero de dos mil nueve el propio Juzgado dictó Auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva: "Se rectifica la Sentencia dictada en fecha trece de enero de 2009 sustituyendo en el Fundamento Jurídico Tercero y en el Fallo de la sentencia la referencia a "disfrutará la madre la mitad de los mismos, eligiendo ella los años impares y correspondiendo elegir al padre los pares" por "disfrutará la madre la mitad de los mismos, eligiendo ella los años pares y correspondiendo elegir al padre los impares"".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada Socorro anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante para que lo interpusiera, lo cual efectuó dicha parte en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se declarara que ella no debía contribuir a la alimentación de las menores o, subsidiariamente, que se fijara la pensión alimenticia en 25 euros para cada una de las hijas. A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite tanto el demandante Mateo como el Ministerio Fiscal formularon en tiempo y forma sendos escritos de oposición para solicitar la confirmación de la Sentencia.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 115/2009. Personadas las partes ante esta Audiencia, y habiéndose propuesto por las representaciones del actor y de la demandada la unión de diversos documentos, la Sala resolvió mediante Auto de veintinueve de diciembre de dos mil nueve , firme el cual se señaló el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La demandada, que no ha recurrido la Sentencia de instancia en cuanto estima la modificación de medidas definitivas instada por el actor y le atribuye a éste, ya ex-marido de aquélla, la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, sí que impugna dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que ella, en tanto progenitora sin custodia, deberá abonar en favor de sus hijas y que la Sra. Juez a quo ha fijado en doscientos euros mensuales a razón de cien euros por cada menor, alegándose en el recurso que la prueba ha sido erróneamente apreciada por el Juzgado y que la fijación de la cuantía de la pensión resulta incongruente, en el sentido de contradictoria, con los datos tenidos en cuenta en la argumentación jurídica.

El Tribunal considera, sin embargo, que la prueba ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia. Comenzaremos por señalar que no desconocemos la existencia del juicio de desahucio por falta de pago de la renta de la vivienda familiar en el que fueron codemandados los ya ex-cónyuges que son parte en esta litis, máxime cuando en dicho proceso ya ha recaído -concretamente hace dos días- Sentencia de segunda instancia, todo lo cual nos ha permitido conocer, por lo que al presente pleito interesa, que la hoy apelante, a quien se le había atribuido el uso del domicilio conyugal en el convenio regulador de la separación, entregó en fecha reciente las llaves de dicha vivienda al expirar el término del arriendo, de modo que somos sabedores de que la recurrente ya ha abandonado a fecha de hoy el inmueble que había sido domicilio conyugal. Por otra parte, también ha quedado probado que en 2005, esto es, al año siguiente de firmarse el convenio y dictarse la Sentencia de separación, la apelante dio a luz a su cuarto hijo, fruto de una nueva relación al parecer esporádica, y que este nacimiento vino a coincidir con el cese de la actividad laboral que la recurrente desarrollaba hasta entonces por cuenta de la empresa familiar dedicada a la prestación de servicios de limpieza.

Todo ello no obstante, y para completar el panorama de la situación patrimonial de la apelante, es preciso añadir que ella misma reconoció durante el juicio mantener participaciones en la empresa familiar y que la trabajadora social que realizó el informe obrante en autos ratificó en sede de plenario que, como consta en su informe (folios 172 a 175) y según pudo saber mediante una entrevista realizada a la propia recurrente, ésta a la edad de 16 años pasa a depender como empleada de la empresa de limpieza familiar, trabajo que ha mantenido hasta 2006 [hay que entender que hasta 2005, año en que nació su último hijo], que decide acogerse a una situación de paro, el cual cobra durante dos años para pasar luego a ser perceptora del subsidio familiar que puede alargar hasta cuatro años, añadiendo la informante que además reconoce estar realizando dos días a la semana, un total de cinco horas, trabajos de empleada de hogar para concluir que ella ha decidido acogerse a una situación prolongada de paro teniendo la posibilidad de seguir trabajando en la empresa familiar que sin duda le hubiera proporcionado más ingresos, los cuales con una buena gestión quizás no hubieran ocasionado problemas económicos. Teniendo en cuenta estas circunstancias, y pese a que ella insiste en que uno de los motivos de su actual situación económica es que su ex-marido no le pagaba las pensiones alimenticias cuando era él quien tenía la obligación de abonarlas -esto es, antes del presente proceso de modificación de medidas de divorcio-, nos inclinamos por considerar que, al momento actual, la apelante no sólo está en edad de trabajar (nació en el mes de mayo de 1968) sino que además dispone de una posibilidad real de hacerlo, o mejor dicho de volverlo a hacer, en el ámbito de la empresa familiar, pues nadie en el juicio afirmó que aquélla mantuviera malas relaciones con su propia familia -más bien al contrario-, sin olvidar que mantiene una participación en dicha empresa y que ésta, según se dice también en el informe de la trabajadora social, reparte beneficios para sus socios. Por todo ello, creemos que la apelante puede contribuir al sustento de sus hijas con una cantidad mayor que los 50 euros -25 por cada menor- que ofrece subsidiariamente en su recurso, pues hallamos razonable, además de adecuada a las posibilidades económicas de quien ahora recurre, la cantidad fijada en la Sentencia de instancia, la cual, por todo lo expuesto, debe ser confirmada en cuanto al único pronunciamiento que ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO: Al desestimarse el recurso interpuesto, y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000 , al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Socorro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Barbastro en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.