Sentencia Civil Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 210/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 210 /2010

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Vicente

Procedimiento: Juicio Verbal nº 342/2007 (sobre protección de la posesión)

SENTENCIA Nº 17 / 2011

Ilmos. Sres. y Sra.

Pte. D. Francisco Javier Prieto Lozano

Mdo. D. José Mª Rives Seva

Mda. Dª. Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a trece de enero del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 210-A/2010) los autos de Juicio de Verbal sobre protección de la Posesión, seguidos ante el Juzgado de lª Instancia nº 4 de San Vicente bajo nº 342 de 2007, en virtud de recurso de apelación entablado por los demandantes D. Candido y Dª Amalia representados por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Más Devesa siendo apelados D. Efrain y D Feliciano representados por el Procurador Sr. González Lucas y asistidos por el Letrado Sr. Vázquez Picó

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Vicente del Raspeig en los referidos autos se dictó con fecha 2 de diciembre de 2008 sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento cabe desestimar la demanda formulada por la representación de Candido y Amalia absolviendo a Efrain y D Feliciano respecto a de todos los pedimentos de aquella, con imposición de costas a los actores

Segundo .- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes D. Candido y Dª Amalia recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que solicitó la revocación de la sentencia apelada la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y la estimación de los pedimentos de la demanda; del recurso se dio traslado a la parte demandada cuya defensa Letrada lo impugnó interesando su desestimación.

Seguidamente se ha remitido la causa a este Tribunal de Apelación donde se formó el correspondiente Rollo bajo el nº 210/2010, siendo sido designado Magistrado ponente.

La deliberación y votación del recurso ha tenido lugar el día 13 de enero de 2011

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

Primero .- Cuestionada por la defensa letrada de los demandados y en el actor del juicio a su inicio la idoneidad del cauce procesal que los actores eligieron para postular, y en caso obtener el éxito de su pretensión, el previsto en el Art. 250.1 4º de la Ley procesal sobre protección sumaria de la posesión, manteniendo que el adecuado lo hubiera sido el que previene el Art. 250. 5º de la Ley de E . Civil esto es el que tiene por objeto y fin la paralización una obra, concluida especial proceso que ha venido a sustituir al llamado en la Ley de E Civil de 1881 interdicto de obra nueva, y no por ello el llamado interdicto de recobrar ahora previsto en el nº 4 del mismo precepto, el Juzgado de instancia acogió en la sentencia apelada los argumentos de la demandada. sin entrar en el examen del fondo de esta litis

Tal concreta decisión es impugnada por los demandantes en esta alzada por lo que debe de pronunciarse al respecto este Tribunal de apelación que en definitiva entiende, por no compartir la motivación contenida en la sentencia apelada, que debe de ser desestimada puesto que

A) si bien es cierto que los límites entre uno y otro tipo de procesos, especiales ambos por su objeto pero también ambos sumarios y por ello no generadores de los efectos de la cosa juzgada, pueden ser difíciles de establecer en ocasiones, también lo es que a tal fin no solo ha de atenderse a consideraciones mas o menos teóricas como las relativas, 1) a la situación posesoria que haya sido objeto de despojo, 2) a las características del medio empleado para ello o sea la entidad o importancia de la obra realizada, 3) la rapidez o la clandestinidad de su ejecución o 4) a la consideración centrada en la ubicación de la obra nueva, entendida esta en el amplio sentido con el que es configurada por doctrina y jurisprudencia, origen de la perturbación o despojo posesorio se ubique o se haya realizado en terreno que no es propio del poseedor perjudicado o despojado sino en el perteneciente al perturbador o autor del despojo, consideraciones que efectivamente pueden ser valiosas y por ello mismo tenidas en cuenta en muchas ocasiones como útiles y validas a los fines de determinar la procedencia de uno u otro proceso,

B) también lo que no cabe mantener al respecto criterios rígidos, sino que en cada caso han de examinarse los concretos hechos alegados y las especificas circunstancias concurrentes.

Por ello no parece posible descartar la idoneidad del proceso sumario, antes interdictal, de recobrar o retener la posesión en aquellos supuestos, como el planteado en esta litis, en los que el acto de despojo se haya ya consumado mediante algún tipo de obra o construcción ligera que aunque realizada en terreno del perturbador o mejor y en lo que afecta al presente supuesto fuera de la finca del demandante, pero que en si misma pueda afectar al ejercicio de la facultad de disfrute de la situación posesoria del poseedor perturbado, siendo claro al respecto que en la actualidad es el proceso, especial por su objeto, que previene el Art. 250 4º de la vigente Ley de E . Civil, el cauce procesal adecuado para dar efectividad por vía sumaria a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los Arts. 441 y 446 del C. Civil protegiendo pues la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio.

Además en el presente supuesto, la obra realizada por los demandados por su propia y unilateral incitad y a sus costas, la nueva pavimentación y sobre todo el recrecido de un vial, la elevación de su nivel con respecto al que antes existía y sobre todo con relación a la rampa por la los actores venían accediendo libremente al garaje integrado en su vivienda, cabe reputar que no fue en si mismas, de notoria entidad y sobre todo en lo que afectaba al punto de inicio de la rampa, y por otra parte consta acreditado por haberlo así reconocido los demandados que su duración fue muy escasa, tan solo de varios días, ( 3 o 7 según las manifestaciones de los ahora apelados) circunstancia que cabe entender y razonablemente con arreglo a la sana critica, que habría impedido la promoción del proceso de suspensión de obra nueva en tiempo hábil para ello, esto es para poder haber obtenido la suspensión cautelar del curso de las obras en el trámite que previene el Art. 441.2 de la Ley de E Civil , habida cuenta que solo al finalizar la misma frente a la finca del demandante pudo este haber constatado la situación en la que definitivamente quedó el nivel de camino con relación al de la rampa de acceso a su garaje situación reflejada en las fotografías aportadas por el actor, (documento nº 11 de la demanda) reconocidas como ajustadas la realidad por los demandados.

Segundo .- Pasando pues al estudio del fondo de este proceso que al haber estimado indebidamente la excepción antes examinada y rechazada, dando con ello cumplimiento a lo que previene el Art. 465.12 de la Ley de E Civil .

Y al respecto no cae duda que procede acoger la acción interdictal de recobrar la posesión deducida por el actor en su demanda habida cuenta, y en primer término que la defensa letrada de los demandados y en interés de estos nada adujo en el acto del juicio, tramite de contestación a la demanda a los fines de desvirtuar y en su caso las alegaciones fácticas y jurídicas aducidas por el actor en su demanda a los fines de sustentar la pertinencia de sus pedimentos, ajustados en esencia a los que son propios de juicio verbal de protección sumaria de la posesión que como precisó la STS de fecha 30 septiembre de 2005 refiriéndose al antes denominado interdicto de recobrar la posesión, tal especial proceso responde a la necesidad de mantener el "statu quo" y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario...." por lo que consecuentemente, "el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi), razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad. Por ello el Art. 1.658.3 de la Ley de E Civil de 1881 establece que la sentencia estimatoria del interdicto de retener además de contener la fórmula de «sin perjuicio de tercero», reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente", precisión que y ahora establece el Art. 447.2 de la vigente Ley Procesal al disponer que "no producirán los efectos de la cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ".

Además los demandados no han cuestionado a lo largo de litis y por el contrario lo vinieron a admitir a lo largo de su interrogatorio como partes a) la realidad de la situación fáctica que el actor adujo en su demanda, haber venido utilizando el camino o vial en litigio y con vehículo o vehículos para acceder desde el mismo y sin excesiva dificultad a la rampa que conduce a su garaje, transitando por aquella desde la vía pública, calle Monduber, y ello porque el nivel o cota del vial y en el punto en el que se iniciaba la rampa de acceso al garaje b) tampoco se ha discutido la realidad del acto, calificado de despojo posesorio por los actores y por ellos denunciado en su demanda, y realizado por terceros, pero a instancia y por iniciativa de los demandados y a sus costas hacia el mes de abril de 2007, las obras de nueva pavimentación del vial que en lo que afecta a esta litis afecta a esta litis supuso una apreciable elevación del nivel del citado en el tramo en el que entroncaba la rampa por la que los actores venían libremente accediendo con vehículos al garaje ubicado en el inmueble de su propiedad finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Alicante nº 5, acceso que, dada la situación creada, en definitiva por la unilateral decisión de los demandados, ha devenido imposible, tras la dicha obra realizada

Sentado lo expuesto y no cuestionada como se ha indicado la realidad objetiva del acto de despojo denunciado llevado a cabo por los demandados, aunque no persiguiese de forma expresa la finalidad de privar al demandante del acceso desde el vial a la rampa de entrada al garaje de su finca no cabe duda que debe de ser estimada la demanda por cuanto es clara la concurrencia en el presente caso, de todos y cada uno de los requisitos de la acción recuperatoria de la posesión ejercitada, presupuestos precisos, y según se desprende de los Arts. 250.1 4º y 439.1 de la Ley de E . Civil, y Arts. 441, 446 y 460 4º del C Civil , para que la acción de protección sumaria de la posesión pueda prosperar esto es a) que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca, b) que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión, y que uno u otra se hayan producido dentro del periodo de tiempo de un año anterior a la promoción del proceso lo acaece también en el presente supuesto.

Tercero .- Deben de ser acogidos los pedimentos de la demanda matizando y determinando que la condena a hacer que se interesa en el apartado 3º del suplico se limitará a realizar las obras necesarias, que en su caso se determinaran en ejecución de sentencia mediante la oportuna pericial y contradictoriamente, para reponer el nivel del camino al anterior existente antes del acto de despojo de modo que los actores puedan acceder desde el vial y de forma razonable a la rampa de acceso a su garaje, pero ello limitando la realización de tales obras al tramo próximo en el que se ubica el acceso a la indicada rampa.

Cuarto .- Al ser revocada la sentencia apelada y estimada en esencia la inicial demanda procede condenar a los demandados al pago de las costas procesales de primera instancia por así disponerlo el Art. 394.1 de la Ley de E . Civil. Y todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas de esta alzada de acuerdo con lo que previene el Art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Candido y Dª Amalia contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Vicente resolución que revocamos desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento acogida por la sentencia apelada: Y ESTIMANDO la demanda promovida por dichos recurrentes frente a D. Efrain y D Feliciano declaramos haber lugar a la acción de recobrar la posesión deducida por los actores en la demanda y al paso por el camino o vial objeto de esta litis, reflejado en los planos acompañados con la demanda, y en lo que afecta al acceso desde el mismo con vehículos a la rampa de entrada al garaje existente en la finca de los actores, condenando a los demandados a reintegrar a los actores en la situación posesoria de de paso de la habían venido disfrutando hasta la obra por ellos realizada de pavimentación y elevación por ello del nivel de tal vial, condenándolos por ello a realizar a sus costas la obras que fueren necesarias a tal fin y en los términos y con el alcance establecido en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Condenamos a los demandados al pago de las costas procesales de primera instancia.

Y todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, puede ser interpuesto recurso de casación con base en interés casacional

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia publica. Doy fe.