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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 17/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 760/2018 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ERCILLA LABARTA, CARLOS
Nº de sentencia: 17/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100016
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:40
Núm. Roj: SAP CA 40:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004105
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 760/2018
Negociado: JR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 540/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: Jose Pedro y Marí Trini
Procurador: ADOLFO GONZALEZ-SANTIAGO ORTEGA
Abogado: NICOLAS LOBO CUMBRERA
Apelado: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: ALFONSO MANUEL GUILLEN GUILLEN
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 Bis
Procedimiento Ordinario nº 540/17
Rollo de Apelación núm 760
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Enero del 2021
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante D. Jose Pedro y Dª. Marí Trini, representados por el Procurador Sr. Adolfo González-Santiago Ortega, asistidos por el Abogado Sr. Nicolás Lobo Cumbrera, y parte apelada la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Alfonso Guillén Guillén, asistida por la Abogada Sra. Mª José Cosmea Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
Antecedentes
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Jose Pedro y Dª. Marí Trini se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
1º.- Se impugna por el actor la sentencia de instancia en cuanto acuerda no haber lugar a declarar la nulidad solicitada de la clausula suelo establecida en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 4-1-2008. La sentencia partía de la existencia de un acuerdo novatorio posterior, de fecha 6 de Febrero del 2014, que serviría de convalidación del contrato inicial, por lo que no procedería la nulidad solicitada. Debe examinarse previamente la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 4-1-2008, en concreto la clausula suelo, para determinar si la misma es o no abusiva, y posteriormente determinar si la misma se ha visto afectada y subsanada o convalidada por el acuerdo posterior de 6 de Febrero del 2014. En la citada escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 4-1-2008, se establecía un periodo de 12 meses en el que se devengaría un interés fijo del 5,50%, y a continuación el interés se establecía como variable, consistente en incrementar el euribor en 1,10 puntos. En la citada escritura a continuación se establecían un a serie de indices sustitutivos, bonificaciones, y se hacía referencia a un 'Instrumento de cobertura de tipo de interés', que se refería había asumido el prestatario, no obstante lo cual a dichos efectos se fijaba un interés máximo del 9,75% y un interés mínimo del 4,50%, indicando a continuación que los intereses remuneratorios no podrán liquidarse a un tipo inferior a los tipos máximo y mínimo indicados anteriormente. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante firmada por el prestatario, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, nada de ello consta en la escritura, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', no obstante la actitud indicada refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, a las bonificaciones, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando practicamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que debe estimarse en este punto la demanda, declarando la nulidad de la clausula suelo referida.
2º.- Debe examinarse a continuación el documento acompañado por la demandada (que no la actora), de 6 de Febrero del 2014, de novación modificativa del préstamo anterior de 4 de Enero del 2018, para determinar la validez del mismo y su influencia en el contrato inicial. En dicho contrato o novación se establecía, tras reconocer la existencia del préstamo así como los intereses que se indicaban en el mismo, que 'PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,5%, en sustitución del convenio inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,5% ahora convenido,, se aplicará de forma preferente este último'. La estipulación tercera indicaba: 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'. En dicho documento novatorio al que se acompaña gráfico de evolución del euribor en el año 2014, aparece la transcripción a mano de los prestatarios, junto con su firma y numero del DNI, del siguiente texto: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,5% nominal anual'. Dada la identidad del presente caso con el supuesto enjuiciado por nuestro TS en sentencia de Pleno de 28 de diciembre de 2020, dictada precisamente en un supuesto en que el demandado era el mismo banco que se demanda en los presentes autos y, en que la novación recogía iguales conceptos y manifestaciones que los del presente supuesto, debe aplicarse la misma, y así la referida sentencia establece que 'Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que se pudiera declarar la nulidad de la originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con la consecuencia de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor. En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. 3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que: '[...] el articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'. En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia, concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes. 4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones: '51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada). '52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas. 53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56). 54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone. 55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.' Y a la vista de lo anterior, concluye: '[...] el articulo 3, apartado 1, el articulo 4, apartado 2, y el articulo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'. 5.- Si proyectamos esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 1 de julio de 2015, que reduce el suelo inicialmente pactado al 2,75%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que esa cláusula no está negociada individualmente y, por lo tanto, debe ser objeto de un control de trasparencia. Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación, meses después de que se dictara la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo, si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. Además, sin obviar que la prestataria conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en los meses anteriores, consta también la puesta a disposición de la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, mediante las oportunas gráficas a las que hicimos referencia en los antecedentes relevantes de esta resolución, en las que constaba, como a la fecha de suscripción de la novación, el Euribor era inferior al 0,5%. De este modo, cuando se modificó la cláusula, la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Por otra parte, como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la transcripción manuscrita en la que la prestataria afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril: 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'. Al margen de lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitir que pudiera conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, aunque parte también de la consideración de que '[...] en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que (...) la entidad bancaria (...) haya puesto a su disposición todos los datos necesarios', en concreto 'la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés', dato que se suministró mediante la información contractual transcrita de la evolución del Euribor desde el año 1999. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.'. Partiendo de lo anterior, debe entenderse que también en el presente supuesto al citada clausula en que se reduce el importe de la clausula suelo del 4,5% al 2,5% es plenamente valida, por su carácter de transparente y comprensible, ahora bien, su validez se produce desde la fecha de ese acuerdo, no en fechas anteriores en que estaba vigente la clausula suelo de la escritura de 4 de Enero del 2008, que como se indicaba se ha declarado nula por abusiva.
3º.- En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, es también de aplicación la referida STS de 28 de diciembre de 2020 que indicaba '6.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como ' abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'. Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 1 de julio de 2015, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez. 7.- En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 1 de julio de 2015 que modifica la originaria cláusula suelo a la baja, en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,75%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. '. En el presente supuesto, efectivamente también la clausula enjuiciada es mucho más amplia en su contexto a la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, por lo que ya de por sí procedería la nulidad, pero a mayor abundamiento, la misma no puede considerarse tampoco trasparente en cuanto a determinar que el prestatario sabía, conocía y aceptaba las consecuencias de la renuncia a la reclamaciones de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicha clausula, por lo cual aunque no procede declarar formalmente la nulidad de dicha renuncia, al no haber sido expresamente solicitado, no procede aplicar la misma, y en su consecuencia y declarando la nulidad de la clausula suelo del 4,00% contenida en la escritura de 4-1-2008, debe condenarse a la demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula desde su inicio hasta su sustitución por la clausula suelo del 2,5% contenida en el acuerdo novatorio de 6 de Febrero del 2014, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa,
1º.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de Enero del 2008 suscrito por las partes que establecía una limitación del 4,5% a la variabilidad del interés remuneratorio pactado, teniendo la misma por no puesta.
2º.- Condenar a la demandada, la entidad Ibercaja Banco SA, a devolver a los actores las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la citada clausula suelo desde el inicio del contrato hasta su sustitución por la clausula suelo del 2,5% contenida en el acuerdo novatorio de 6 de Febrero del 2014, mas los intereses legales.
3º.- Se absuelve a la demandada IBERCAJA BANCO SA del resto de las pretensiones contra ella deducidas.
4º.- No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.