Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0193938
Recurso de Apelación 793/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 999/2017
APELANTE: DIRECCION000 y DIRECCION001
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
DIRECCION001
APELADO:D./Dña. Eufrasia y D./Dña. Julio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CARMEN GIMENEZ CARDONA
SENTENCIA Nº 17/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Eufrasia y D. Julio, (por sí y en nombre de su hijo menor D. Nemesio), representados por la Procuradora Dª. María Carmen Giménez Cardona y asistidos por la Letrada Dª. María del Carmen Giménez Cardona, y de otra, como demandada-apelante DIRECCION000 y DIRECCION001, representada por la Procuradora Dª. María Esther Centoira Parrondo y asistida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmentela demanda interpuesta por don Julio y doña Eufrasia en su propio nombre y en el de don Nemesio contra DIRECCION000. y, en consecuencia,
1.- Condenara DIRECCION000. a pagar a don Nemesio la cantidad de 177.551,88 euros, más intereses del artículo 20.4 LCS desde el 1 de abril de 2013.
2.- No condenar en costas. Cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintiuno de enero de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Veintiséis de los de Madrid, se alza la apelante entidad DIRECCION001, alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- La sentencia de instancia no admite las alegaciones sobre la falta de legitimación pasiva, al haberse extinguido la responsabilidad de la asegurada, en contra de la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales;
2º.- Valoración ilógica e irracional de la prueba practicada por el Juez a quo. No aplicación del protocolo vigente en el momento de los hechos. Vulneración de la doctrina de Prohibición de regreso;
3º.- Valoración ilógica e irracional de la prueba practicada por el Juez a quo al determinar que la DIRECCION007 era previsible;
4º.- Error en la valoración de la prueba al indicar que la DIRECCION004 se produjo por una tracción excesiva;
5º.- El Juez de instancia aplica incorrectamente las reglas de la analogía, establecidas en el artículo 4 del C. Civil, al aplicar tan sólo parte del baremo fijado por la Ley 35/2015, sin tener en cuenta las reglas de aplicación en el mismo; y
6º.- La sentencia infringe el apartado 8º del artículo 20 de la LCS, así como el apartado 6º de la misma, no teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso que nos ocupa.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
El primero de los motivos de impugnación formulados por la entidad apelante es que la sentencia de instancia no admite sus alegaciones sobre la falta de legitimación pasiva, al haberse extinguido la responsabilidad de la asegurada, en contra de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y ello por lo siguiente:
i) .- Como antecedente previo a la demanda civil dirigida contra DIRECCION001 como aseguradora del Servicio Andaluz de Salud, se interpuso reclamación patrimonial ante el SAS instruyéndose el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial, que finalizó mediante resolución administrativa DESESTIMATORIA de la reclamación, con arreglo a las consideraciones del Dictamen de Aseguramiento y Riesgos del Servicio Andaluz de Salud que aplica precisamente el protocolo de la SEGO de diabetes y embarazo Guía Asistencial de 2006 y el Dictamen del Consejo Consultivo;
ii).- Que la precitada resolución no fue recurrida por la demandante ante la jurisdicción contencioso administrativa, en el plazo de dos meses, establecido legalmente, lo que determinó que la misma fuera firme, quedando por tanto determinada y resuelta la responsabilidad del SAS en los términos de la resolución administrativa, por lo que la responsabilidad de DIRECCION001 ya ha sido ventilada;
iii).- Que no se puede obviar que la Ley es clara al determinar que las resoluciones administrativas deberán, ineludiblemente, ser recurridas para evitar su firmeza, ante la jurisdicción contencioso-administrativa;
iv).- Que está de acuerdo con que el haber iniciado el perjudicado un procedimiento patrimonial no es óbice para que abandone el mismo para ejercitar la acción directa prevista en el artículo 76 de la LEC; no obstante, si de forma voluntaria decide esperar a que finalice el procedimiento administrativo mediante resolución administrativa y ésta deviene firme no por no haber sido recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa, según lo que la Ley establece, si la responsabilidad de la Administración Sanitaria asegurada ha sido ventilada, no cabe exigir a la aseguradora una responsabilidad ajena y distinta a la de su asegurado.
La pretensión de la apelante está abocada al fracaso. Este mismo Tribunal en su sentencia de fecha 25 de enero de 2019 ha resuelto lo siguiente:
'Dos son las cuestiones que deben abordarse para el correcto análisis de la alegación introducida como primer motivo del recurso: en primer lugar, la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para analizar una acción directa frente a la aseguradora de la Administración; y, en segundo lugar, para el caso de ser competentes, si los pronunciamientos dictados en vía administrativa, sean rechazando la responsabilidad, sean estimándola parcialmente, vinculan o no a la jurisdicción civil, como si se tratase de una resolución judicial con efectos de cosa juzgada.
Pues bien, comenzando por la cuestión relativa a la competencia de este orden jurisdiccional, reiteradamente la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ha venido manifestando que la acción directa frente a la aseguradora de una entidad pública, aun habiéndose iniciado previamente un expediente de responsabilidad patrimonial, corresponderá a la jurisdicción civil. Baste, a modo de ejemplo, con citar el auto de 19 de diciembre de 2013, relativo precisamente a una reclamación frente al Servicio Murciano de Salud, en el que, pese a la personación en el proceso civil de esa entidad, se entendió que la competencia seguía correspondiendo al orden jurisdiccional civil señalando: 'Es verdad que los hechos de que trae causa la pretensión indemnizatoria tuvieron lugar en el ejercicio de la actividad hospitalaria del Servicio Murciano de Salud, por lo que en principio habría debido aquélla quedar sometida al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, tal como recuerda el informe de la Fiscalía de este Tribunal Supremo, esta Sala de Conflictos ha afirmado en varios casos similares a éste que la competencia corresponde al orden jurisdiccional civil, pues no cabe acudir al orden contencioso-administrativo cuando, al constituirse la relación procesal, no hay una Administración Pública demandada ni actuación administrativa a revisar. Véanse en este sentido los autos de esta Sala de Conflictos de 22 de marzo de 2010 (23/09 ), 18 de octubre de 2010 (21/10 ), 17 de octubre de 2011 (27/11 24 de septiembre de 2012 (22/12 ) y 12 de marzo de 2013 (27/12 )'.
Así pues, a la vista de la línea mantenida por la Sala de Conflictos en relación a la jurisdicción competente, debe asumirse que el hecho de que la responsabilidad del asegurado se regule dentro de la normativa administrativa y en el ámbito de un expediente de responsabilidad patrimonial no afecta a la competencia jurisdiccional, ni modifica el hecho de que es una acción de responsabilidad directa frente a una entidad privada, al amparo del art. 76 LCS , en su condición de aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por lo que lo que debe analizarse es si se dan o no las circunstancias para que exista responsabilidad de la Administración y, por ende, de la aseguradora de ésta.
Sobre esa base, ha de examinarse si el pronunciamiento adoptado en vía administrativa, por el que se rechazó la responsabilidad del Servicio Murciano de Salud, de alguna manera produce los efectos pretendidos por la demandada, en el sentido de que, al devenir firme en vía administrativa, no cabe que en este orden jurisdiccional se establezca una conclusión distinta al reconocer la responsabilidad de la entidad aseguradora de aquella.
Pues bien, asumiendo que la competencia jurisdiccional corresponde al orden civil, se debe concluir que el perjudicado tiene una doble opción de obtener la tutela judicial reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española . En efecto, ante la denegación de la responsabilidad por parte del Servicio Murciano de Salud, podían los demandantes impugnar esa resolución en vía administrativa, iniciando un procedimiento contencioso en el que también podía intervenir la aseguradora demandada en virtud de lo previsto en la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Por el contrario, si se ejercitaba la acción directa, no se hacía uso de la impugnación de la resolución administrativa, sino que pretendía el reconocimiento en vía jurisdiccional de la existencia de una mala praxis médica, como hecho determinante de la responsabilidad de la aseguradora demandada.
La capacidad de elección para el perjudicado amparada en la posibilidad de pedir amparo en una doble vía jurisdiccional no puede conducir a la conclusión de que la resolución administrativa no impugnada ante los tribunales de lo Contencioso Administrativo resulte inatacable en cuanto a su contenido en la vía civil.
En efecto, una cosa es que la Administración dicte una resolución y que esta adquiera firmeza, a los solos efectos de excluir cualquier posibilidad de reclamación ante la propia Administración de manera directa y ante los tribunales de lo Contencioso Administrativo, y otra cosa muy distinta que la negativa a asumir cualquier grado de responsabilidad por parte de Servicio Murciano de Salud vincule, como si de una sentencia firme se tratase, a los órganos jurisdiccionales civiles.
En efecto, al acudir ante el orden jurisdiccional civil reclamando la responsabilidad de la entidad aseguradora, que directamente dimana de la mala praxis del personal que trabaja para el Servicio Murciano de Salud, se está pretendiendo el reconocimiento en esta vía de la responsabilidad, sin que para ello sea necesario una previa impugnación en vía contencioso administrativa de la resolución administrativa denegatoria. Entender lo contrario eliminaría en la práctica la capacidad de elección del perjudicado, reconocida unánimemente por las resoluciones del Tribunal Supremo y de la Sala de Conflictos, pues siempre y en todo caso, según la interpretación de la demandada, sería necesario impugnar en vía contencioso administrativa la denegación de responsabilidad de la propia Administración, pues en caso contrario bastaría la resolución administrativa para excluir la vía jurisdiccional civil.
Esa conclusión atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española y es contraria a los principios inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, especialmente la garantía constitucional de responsabilidad de los poderes públicos reconocida en el artículo 9.3 de la Constitución . Como consecuencia de ello, debe concluirse que el reconocimiento de un derecho de elección al perjudicado no puede derivar en una inatacabilidad de la declaración de ausencia de responsabilidad del servicio público por no haberse impugnado la resolución administrativa.
Nos hallaríamos, como señaló la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 30 de junio de 2017, sección 8ª, citando el auto del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 , en el marco de una responsabilidad civil sanitaria. En ese mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 , también en un supuesto de responsabilidad por negligencia médica en centro hospitalario de la Seguridad Social y en ejercicio de acción directa contra la aseguradora, afirmó el carácter extracontractual de la responsabilidad civil de la Administración sanitaria por daños causados en la asistencia médica.
En este sentido, como esta misma Audiencia Provincial señaló en sentencia de 10 de abril de 2018, Sección 11ª, en un proceso en el que también era demandada DIRECCION002, no vemos razones concluyentes que impidan al perjudicado optar por el ejercicio de la acción exclusivamente directa ante los tribunales civiles, incluso después de haber iniciado la vía administrativa. Señalaba esa sentencia que la Ley no asume la irreversibilidad de la vía administrativa inicialmente elegida, o la necesidad del recurso contencioso-administrativo con preclusión de la demanda civil. De este modo, una resolución administrativa firme puede pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial, pero en el supuesto de ejercicio de la acción exclusivamente directa (no en otros), la ley otorga al tribunal civil competencia asimismo plena para dilucidar la responsabilidad. Así las cosas, ninguna vinculación podrá predicarse respecto a lo resuelto en vía administrativa, por firme que pueda ser la resolución, pues la jurisdicción civil está actuando potestades que le son propias y privativas. No hay prejudicialidad devolutiva ni la Orden administrativa produce efectos de cosa juzgada material., pues el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones, y menos aún por los órganos administrativos' ( STS 1ª 301/2016, 5.5 ). Distinto sería, en otro caso, que la resolución 'fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil' ( SSTS 1ª 634/2014, 9.1.2015 y 588/2017, 3.11 ; también Pleno 12.1.2015 ).
Al encontrarnos ante una acción exclusivamente directa, por disposición legal, no se resuelve a los solos efectos prejudiciales sino con competencia plena. La propia existencia de la acción directa llama a aplicar con naturalidad el Derecho Administrativo por un tribunal civil y así lo tiene reconocido la jurisprudencia. En la sustanciación de la acción directa, la presunción de validez del acto administrativo tiene la misma fuerza relativa ante un tribunal civil que debe enjuiciar la cuestión, que ante un tribunal de lo contencioso, esto es, la declaración de la propia Administración de que no debe responder es un autoargumento o argumento autosuficiente, sin fuerza externa ante el tribunal para escapar de la ciénaga de la responsabilidad patrimonial.
En virtud de todo lo expuesto, debe concluirse que la acción ejercitada de forma directa frente a la aseguradora apelante, amparada en lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro , es plenamente autónoma y está amparada por nuestro ordenamiento jurídico, independientemente del carácter público de la entidad asegurada, por lo que en ningún caso la resolución administrativa que haya podido dictarse puede tener los efectos pretendidos por la parte apelante, por lo que seguidamente habrá de analizarse si se dan o no los presupuestos para establecer la responsabilidad por una mala praxis médica, lo que provocaría de manera automática la confirmación de la resolución dictada en primera instancia'.
TERCERO.-A continuación denuncia que ha existido una valoración ilógica e irracional de la prueba practicada por el Juzgador a quo, la no aplicación del protocolo vigente en el momento de los hechos, y la vulneración de la doctrina de prohibición de regreso.
Y desarrolla su impugnación afirmando que dicho error se sustenta en la valoración de la prueba a sabiendas de lo que ha pasado, puesto que solo en este caso, podría sostenerse que la DIRECCION007 era previsible, cuando resulta totalmente imprevisible, ya que se produce una vez salida la cabeza del canal del parto, queda retraída o impactada en la vulva y los hombros no rotan al quedar encajados, añadiendo que según el protocolo solo se debe ofertar una cesárea a las madres no diabéticas con un peso estimado por ecografía superior a 5000 gramos, y en madres diabéticas, con un peso estimado por ecografía superior a 4000 gramos.
Y a todo ello une a que la SEGO en 2006 no tenía en cuenta si la parturienta había sufrido en sus partos anteriores DIRECCION007, no se consideraba relevante, únicamente tenía en cuenta dos criterios: si la madre es o no diabética y el peso del feto, resultando que en el presente supuesto el peso que se estimó en la última ecografía fue de 3982 gramos, por lo que la asistencia resultó totalmente correcta y ajustada la protocolo cuando se intentó la vía vaginal, porque no había indicación de cesárea.
Según la doctrina jurisprudencial, cuando un hecho dañoso tiene una causa cierta y directa no se puede indagar sobre una posible causa remota, como si se intentase aplicar aquella idea de que 'la causa de la causa es causa del mal causado', remitiéndose de forma indefinida al pasado. Dice la STS nº 124/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 24.02.2017: ' En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010 ].
Y añade:
(v) Entre las pautas o reglas que excluyen la imputación objetiva se encuentra la relativa a la prohibición de regreso, por la que, en principio, encontrada una causa próxima, no debe irse más atrás buscando causas remotas, según ya hemos recogido. Ahora bien, es clásica ya la doctrina jurisprudencial que mantiene que el criterio de la prohibición de regreso que justifica negar la imputación del resultado dañoso, tendrá lugar cuando en el proceso causal que desembocó en aquél, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero ( sentencia 11 de marzo de 1988 , entre otras), pero salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable. La intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva...'.
Y en el supuesto enjuiciado, resulta que tanto en el escrito de demanda como en el Informe pericial presentado en apoyo de sus pretensiones, se resaltó que en el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) sobre la DIRECCION007 del año 2015 hacía necesario consensuar con la paciente la realización de cesárea en un segundo parto cuando en el primero hubiera tenido una DIRECCION007 en la extracción ('en el caso de que exista el antecedente de una DH previa, se individualizará cada caso y se llegará a un consenso con la paciente con respecto a la vía del parto'); y todo ello a pesar de que el perito de la parte demandada refiriese que para tener que consensuar dicha cesárea era necesario que la DIRECCION007 en el parto anterior hubiera provocado una lesión en el feto ('se recomienda, o al menos discutir con la madre, realizar una cesárea electiva en los casos de antecedentes de parto anterior con lesión fetal y DIRECCION007'),cuando resulta que el protocolo que utilizó para estudiar el caso, era el mismo protocolo de la SEGO de 2015, y así lo hizo constar en su bibliografía ('Protocolo de la SEGO: 'Distocia de hombros' 2015').
Y no puede ampararse la recurrente en el protocolo de 2006 sobre DIRECCION007 porque consta citado en la bibliografía del informe elaborado por el Servicio de Aseguramiento y Riesgo del SAS, y ello porque: i) se desconoce la persona que firma el citado informe y, por tanto, su especialidad médica, toda vez que solo consta la expresión 'el facultativo médico'; ii) no fue solicitada su ratificación en el acto del plenario; y iii) ni a lo largo del informe ni en las conclusiones se hace constar una sola referencia a que en el protocolo de 2006 se indique la necesidad de que exista lesión fetal para considerar la necesidad de practicar una cesárea en el parto posterior.
CUARTO.-Siguiendo con los motivos de impugnación, afirma la apelante que se ha producido una ' valoración ilógica e irracional de la prueba practicada por el Juez a quo al determinar que la DIRECCION007 era previsible',insistiendo en que la DH es imprevisible, siendo erróneo pensar que se puede prevenir, puesto que consiste en la retención de los hombros después de la salida de la cabeza del feto por el canal del parto, estableciéndose su diagnóstico en el momento de su producción, por lo que resulta totalmente inevitable e imprevisible. Añade que no es el médico el que crea la DIRECCION007, sino que es una situación originada repentinamente en el momento en que sale el feto, que debe resolverse cuanto antes. Y sostiene que aunque se trata de una complicación imprevisible, existen ciertos factores que incrementan el riesgo de una DIRECCION007, pero que no por ello se puede afirmar que necesariamente si concurren, tengan que materializarse la DH; siendo los principales factores de riesgo, según la SEGO, la macrosomía y la diabetes materna, considerándose un feto macrosómico cuando el peso (estimado por ecografía), y no al nacer, en una gestante diabética es igual o superior a 4.500 gramos, resultando que en el supuesto enjuiciado la última ecografía fue de 3.982 gramos. Insiste en que para valorar la macrosomía, además de la ecografía, se puede valorar la circunferencia abdominal, que no puede ser valorada de forma independiente como un factor más de la DH, ni como un factor por el que se deba indicar la cesárea, puesto que no lo es, y no tiene nada que ver con la DH, porque son dos partes distintas del cuerpo, una es el abdomen y otra los hombros, resultando irrelevante en la DH el tamaño del abdomen; y que el percentil es otro criterio para valorar si el feto será macrosómico, pero no puede utilizarse como signo independiente. En consecuencia, la circunferencia abdominal, el fetal test y el percentil, no son factores de riesgo de la DH, debiendo insistir en que ni estaba indicada la cesárea.
Expuesto el argumento defensivo de la entidad DIRECCION001, se adelanta que su pretensión revocatoria está abocada al fracaso, y que conviene recordar que la DIRECCION007 es la urgencia obstétrica que se establece cuando tras la expulsión de la cabeza fetal se detiene la progresión del parto, no siendo eficaces las maniobras habituales de extracción de los hombros.
Descendiendo al supuesto enjuiciado y sobre la conveniencia de haber valorado una cesárea, hay que precisar que son hechos acreditados los siguientes:
i).- La gestante había tenido un primer embarazo, en el año 2005, que cursó con diabetes gestacional y radiopelvimetría, para valorar la proporcionalidad del canal del parto, donde se hizo constar ' Proporcionalidad: DUDOSA', naciendo una niña con una peso de 4.040 gramos y DIRECCION007; dicho embarazo fue calificado como de ' alto riesgo por diabetes gestacional';
ii).- En el segundo embarazo, la gestante fue diagnosticada también de diabetes gestacional, resultando en la última ecografía realizada antes del parto, a las 38 semanas, que el feto pesaba 3.982 gramos, y una circunferencia abdominal que correspondería a un feto de 41+2 semanas, que suponía un percentil mayor de 90, naciendo finalmente con un peso de 4.580 gramos (macrosómico), necesitando instrumental y provocando una nueva DIRECCION007; el recién nacido presentó una DIRECCION008 acompañado de un síndrome de DIRECCION009;
iii).- La gestante presentaba además dos factores de riesgo, a saber: macrosomía y diabetes.
Con respecto al primero de los hechos declarados probados ('paciente que en un parto anterior se produjo la DH'), la SEGO establece que ' en el caso de que exista antecedente de una DH previa, se individualizará cada caso y se llegará a un consenso con la paciente con respecto a la vía del parto',resultando que en el parto del año 2005 la DH se produjo con un feto de 4.010 gramos, resultando la dudosa proporcionalidad que presentaba la gestante para que sus hijos salieran por el canal del parto ('Proporcionalidad: DUDOSA');
iv).- A los 22 días de nacer, el menor inició tratamiento rehabilitador con fisioterapia, y a los 39 días, le fue diagnosticada ' DIRECCION008',
v).- A los 3 años fue intervenido en el HOSPITAL000 de Barcelona de DIRECCION006, procediendo a la reconstrucción, mediante transferencia muscular de dorsal ancho, por supra e infraespinoso;
vi).- Con fecha 19 de noviembre de 2013 le fue reconocida una discapacidad del 49%, discapacidad que fue revisada con fecha 13 de diciembre de 2016 y reducida, con carácter definitiva, a un 36%, presentando en dicho momento: ' DIRECCION003.; DIRECCION004, y DIRECCION005', y con Grado I de Dependencia Moderada.
También y como hemos dicho, existían más factores adicionales como eran la macrosomía y la diabetes.
En cuanto a la definición de macrosomía fetal, se suele hablar de nacido macrosómico cuando su peso es igual o superior a 4.500 gramos, aunque la definición no es uniforme, y algunos autores hablan de nacidos con pesos mayores a 4.000 grs. Lo indudable es que la macrosomía figura en la literatura como el factor de riesgo más importante para que se produzca una DIRECCION007.
En el caso enjuiciado, ya se evidenció en la ecografía realizada a las 38 semanas que el peso estimado era de 3.982 gramos, teniendo en consideración que el peso estimado era superior a un percentil 90, por lo que resulta evidente que nos encontrábamos ante un feto macrosómico, y a mayor abundamiento, la propia ecografía informaba de un crecimiento exagerado del abdomen fetal, lo que correspondería a un feto de semana 41+2 en lugar de las 38+2 en que se encontraba la gestante.
Por lo que se refiere a la diabetes, es un hecho indubitado que la paciente padecía de diabetes gestacional, resultando que la misma incrementa la incidencia de fetos grandes para su edad gestacional, produce cambios en las dimensiones antropomórficas de los hijos de madres diabéticas en comparación con los hijos de no diabéticas, incrementándose la relación del tamaño-cabeza y tórax-cabeza en comparación con los recién nacidos de madres no diabéticas.
Es decir, nos encontrábamos ante unos antecedentes de riesgo de presentar una DH que obligan a realizar: a) una ecografía al ingreso para estimar el peso fetal, lo que hubiera confirmado la macrosomía (4.580 gramos); y b) extraer el feto mediante cesárea, y así lo recoge el especialista en Ginecología Don Clemente cuando establece que '... 3. Ante la suma de los factores de riesgo de que el parto se complicara con una DIRECCION007 (diabetes gestacional sospecha de macrosmía fetal y antecedente de DIRECCION007 en parto anterior), se debería de haber extraído el feto mediante cesárea tras informar adecuadamente a la paciente, minimizando de esta manera la posibilidad de que el feto presentara una DIRECCION008'; en definitiva, que dado que el peso fetal estimado a las 39 semanas de gestación era de prácticamente 4 kg., se debería haber estimado el peso fetal nuevamente cuando ingresó el día NUM000 de 2010, pues a la vista del peso del recién nacido no era descartable que se hubiese estimado un peso fetal de 4.500 gramos o más, lo que habría aconsejado la extracción fetal mediante cesárea, minimizando la posibilidad de DIRECCION008, por lo que no se agotaron las posibilidades de las que dispone la Obstetricia para estimar prenatalmente el peso fetal.
Y concluye afirmando que: 'Ante el mal resultado DIRECCION005 ( DIRECCION008 persistente al tratamiento quirúrgico aplicado) y dado que no se describen las maniobras realizadas para solucionar la DIRECCION007, no podemos afirmar que el parto fuera atendido adecuadamente, máxime cuando las maniobras descritas son protectoras del DIRECCION004'.
QUINTO.-Denuncia asimismo la entidad apelante que ' el juez de instancia aplica incorrectamente las reglas de la analogía, establecidas en el artículo 4 del C. Civil , al aplicar tan sólo parte del baremo fijado por la Ley 35/2015, sin tener en cuenta las reglas de aplicación establecidas en el mismo';y que la sentencia de instancia indica en la fijación de la cuantía indemnizatoria, que aplica el baremo de tráfico como criterio orientador, pero sin embargo lo aplica de forma retroactiva a pesar de que la norma lo prohíbe.
Añade que en el caso que nos ocupa, no sólo se establece que la Ley 35/2015 se podrá aplicar de forma retroactiva, sino que dicha retroactividad se prohíbe expresamente, y que a mayor abundamiento, y en relación con el daño producido, el Juzgador da por buena la valoración realizada por el Abogado de los demandantes, sin ser especialista en valoración del daño corporal, frente a la única prueba pericial objetiva por ella aportada, insistiendo en que sólo existe un informe pericial que haya valorado el daño producido, remitiéndose a las consideraciones establecidas por el perito D. Octavio.
Aunque es cierto que el baremo no es obligatorio, no cabe duda de que constituye un instrumento para fijar las indemnizaciones en los casos en que el daño se produce por negligencia. Además debe tenerse en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec. 429/2007 y rec. 430/2007), constituye jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008, 10 de julio de 2008, 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente, con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado.
Descendiendo al supuesto enjuiciado, solicitaban los demandantes una indemnización por cuantía de 203.761,88 euros, considerando la fecha de estabilización de las secuelas la fecha de emisión del dictamen técnico facultativo (13 de diciembre de 2016), y acudían, con carácter orientativo, al Baremo de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, en concreto a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación concluye que ha de estarse a la valoración efectuada por la parte actora, porque el Baremo es orientativo en estos casos, y la propia Exposición de Motivos de la Ley 35/2015 viene a reconocer que el Baremo anterior no garantizaba la plena indemnización de los daños o restitutuio in integrum,y concede las siguientes cantidades:
i).- ' Monoparesia de miembros superiores o inferiores' = 25 puntos;
ii).- ' Perjuicio estético' = 6 puntos
iii).- ' Perjuicio personal particular' = Se aplica el máximo de la horquilla del perjuicio moderado habida cuenta de la edad del perjudicado y la importancia y número de actividades afectadas, esto es, 50.000 euros.
iv).- ' Lesiones Temporales' = 2308 días X 30 = 6940 euros.
v).- No procede la indemnización por daño moral.
Y establece la indemnización en la suma de 177.551,88 euros, reduciendo por tanto la solicitada que era de 203.761,88 euros.
Por su parte la entidad demandada, ahora recurrente, presenta informe pericial emitido por el Doctor Don Octavio (folios 557 y siguientes), cuyo objeto es la valoración del daño corporal, relacionada con la reclamación interpuesta por Doña Eufrasia y Don Julio, por la asistencia prestada por el Servicio Andaluz de Salud, con motivo del nacimiento de su segundo hijo, Nemesio, que alcanza las siguientes conclusiones:
'.- PRIMERA.- Que Nemesio, nació el NUM000/2010 sufriendo DIRECCION007, y consecuentemente, DIRECCION004.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de ello, requirió intervención quirúrgica y un tiempo de estabilización de 2.308 días.
TERCERA.- Que persisten secuelas fisiológicas que se puntúan con 20 puntos, y estéticas, que se puntúan con 6.
CUARTA.- Que como consecuencia de las secuelas mencionadas, el paciente tiene limitaciones equivalentes a una incapacidad permanente parcial'.
Y establece la apelante las siguientes cuantías:
i).- ' Tiempo de estabilización' = 2.308 días a 31,43 €/día= 75.540,44 euros.
ii).- ' Secuelas'= 20 puntos por monoparesia a 1.372,63 € = 27.452,4 €.
iii).- ' Perjuicio estético' = 6 puntos a 957,04 € punto = 5.742,24 €
iv).- ' Incapacidad permanente parcial'= 19.172,54 euros, frente a los 50.000 euros reconocidos por el Juzgador de instancia porque no existe una incapacidad laboral.
Lo que hace un total de 127.907,62 euros.
No existe pues discrepancia entre las cantidades concedidas relativas al tiempo de estabilización (75.540,44 euros) y el perjuicio estético (5.742,24 euros), centrándose el desacuerdo en la puntuación otorgada por la secuela de monoparesia que la parte demandante valora en 25 puntos y la demandada, ahora recurrente, en 20 puntos.
Por lo que respecta a la puntuación concedida por la secuela padecida por el menor, no podemos aceptar la rebaja propuesta por la entidad apelante en base al informe pericial por ella aportado, puesto que no cabe olvidar que el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, habiendo valorado de forma acertada la secuela padecida.
Y por otro lado, y por lo que se refiere a la ' incapacidad permanente parcial',la sentencia otorga la suma de 50.000 euros, mientras que la entidad apelante considera que debe otorgarse la suma de 19.172,54 euros, máximo por edad y grado de limitación, puesto que no existe incapacidad laboral.
Tampoco puede aceptarse la pretensión revocatoria de la parte recurrente, porque ni la incapacidad laboral ni la juventud pueden ser un beneficio sino un hándicap, dado que parece lógico que el sufrimiento inherente a tener que convivir desde el nacimiento con esa limitación merezca ser resarcido en lo máximo.
SEXTO.-Por último denuncia la entidad recurrente que la sentencia recurrida infringe el apartado 8º del artículo 20 de la LCS, así como el apartado 6º del mismo, no teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso; y así, considera que, a la vista de la falta de legitimación pasiva sustentada en la sentencia del Tribunal Supremo, existe causa justificada para no proceder a la satisfacción de la indemnización solicitada.
La existencia de Resolución Administrativa desestimatoria de la reclamación de daños y perjuicios no justifique la exención prevista en el apartado 8º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de enero de 2019: 'Como recoge la doctrina de la sala ...Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...]. En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...]'.
Y en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 25 de enero de 2019 anteriormente referida cuando dice:
'QUINTO.- Los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . El último motivo de recurso se centra en la aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . La sentencia condena a la aseguradora demandada a abonar la suma correspondiente, más los intereses sancionadores previstos en ese precepto. Frente a ello, la parte apelante argumenta que la inicial reclamación de responsabilidad patrimonial fue resuelta de forma negativa por resolución de 20 de enero de 2017, por lo que no podía hacerse una aplicación automática del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sino que debía tenerse en cuenta que la falta de satisfacción de la indemnización estaba fundada en una causa justificada, cual era la negativa de la Administración Sanitaria, tras haberse rechazado responsabilidad patrimonial. Se entendía por la parte apelante que en esas circunstancias no cabía hablar de mora de la aseguradora y, por tanto, tampoco imponer los intereses previstos en ese precio.
Sin embargo, esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos análogos entendiendo que (sentencia de 13 de mayo de 2016, Sección 11ª), con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2009 , 'en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada, ... consolidada jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 1 de julio de 2008 , 16 de octubre de 2008 , 16 de octubre de 2008 y 6 de septiembre de 2009 , entre otras muchas) que debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo 'la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor' ( Sentencia de 12 de febrero de 2009 ).
En sentencia de 26 de junio de 2017 , y tras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de ese mismo año, se establecieron las siguientes conclusiones:
1.- La existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, debiendo hacerse una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.
2.- Si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, en función de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica, lo que descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.
3.- Desde ese punto de vista, sea entendido justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción.
En todo caso, no se considera causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas, ni la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización. La iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.
4.- El propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización por el asegurador que, conocedor del siniestro, haya constatado, o habría podido constatar empleando la debida diligencia, que, en caso de litigio sobre la cuestión, la probabilidad de que los tribunales terminen apreciando culpa del asegurado es claramente más alta que la probabilidad de que acaezca lo contrario.
Pues bien, en nuestro caso entendemos que proceden tales intereses, sin que concurra ninguna causa de exoneración, sin que pueda ser considerada como tal la reclamación de responsabilidad patrimonial o la resolución negativa dictada por la Administración. No puede ser causa de oposición de la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS la mera existencia de un proceso; el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar, que no es el caso. Aquí la resolución judicial no es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura. Tampoco justifica el impago el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ni merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización.
Deben pues pagarse los intereses del artículo 20 de la LCS , tal y como quedó establecido en la sentencia de primera instancia, por lo que también en este punto debe confirmarse la resolución dictada, pues la sentencia que cuantificó definitivamente la indemnización no tiene carácter constitutivo, como se ha señalado anteriormente, sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado. La aseguradora bien pudo consignar la cantidad que estimaba pertinente, estuviera o no en marcha la reclamación administrativa o civil, cuando además la posible negligencia médica-hospitalaria se desprende del informe pericial aportado, sin que se haya ofrecido indemnización, ni realizado consignación alguna'.
En el caso que nos ocupa, ni el siniestro ni su cobertura se han puesto en duda por la parte reclamada, por lo que no hay razón alguna para que no se apliquen los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, aunque los mismos habrán de computarse a partir de la fecha en la que consta tuvo conocimiento del siniestro, esto es, 1 de abril de 2013.
SÉPTIMO.-Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de la entidad DIRECCION001, contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 999/17, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
