Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 58/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00170/2015

Rollo de apelación civil 58/15-J.A.

Autos: Modificación de medidas 12/14

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Daimiel.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 170/15.

En Ciudad Real a quince de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 12/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 58/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Margarita , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL MORA RUIZ, asistida por la Letrada Dª. DIANA MOYANO PADILLA, y como parte apelada, D. Rogelio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA TURRILLO LAGUNA , asistido por la Letrada Dª YOLANDA GARCIA VELASCO FERNANDEZ, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Daimiel , por el mismo se dictó Sentencia con fecha 3 de septiembre de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Estimo la demanda interpuesta de la Procuradora Dª Esperanza Gómez Bernal, en representación de D. Rogelio , asistido de la Letrada Dª Yolanda García Velasco Fernández, contra Dª Margarita , en situación procesal de rebeldía, y declaro la modificación de las medidas civiles establecidas en la sentencia de 28 de junio de 2005, en el procedimiento de medidas paternofiliales seguido en este Juzgado bajo el número 3/2005 , en el siguiente sentido:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Bárbara al padre D. Rogelio compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- Se establece a favor de la madre el derecho de comunicarse con su hija menor durante el tiempo en que permanezca en el Centro Penitenciario y se fijan como días y horas en que podrá comunicarse con su hija los lunes y jueves de 19 a 20 horas.

3.- Se fija la cantidad de 80 euros mensuales a abonar por Dª Margarita en concepto de pensión de alimentos para su hija, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC primeros de enero de cada año, cantidad que será ingresada en la cuenta que el padre designe a estos efectos. La madre también sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante apelante Dª Margarita se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 15 de julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son las medidas de las adoptadas en proceso de modificación con las que la parte demandada (y aquí apelante) muestra su disconformidad bajo el único alegato del error en la valoración probatoria: (i) la pensión alimenticia fijada a su cargo; y (ii) atribución al padre de la guarda y custodia habida de la unión de los litigantes.

Tanto el actor como el Ministerio Fiscal se impugna el recurso planteado de contrario, que se pasa a analizar alterando el orden de medidas en atención a su importancia para la vida de la menor.

SEGUNDO.-Discute la madre la atribución al padre de la guarda y custodia de la menor Bárbara -de 12 años de edad, actualmente- al entender que debe mantenerse la ejercida por la Comunidad de Madrid establecida al ser declarada en situación de desamparo, habida cuenta de las adicciones y antecedentes penales del padre.

Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2015 (ROJ: STS 253/2015 - ECLI:ES: TS:2015:253. Sentencia: 47/2015 | Recurso: 2339/2013 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA)que 'se debe atender en la guarda y custodia al principio de protección del interés del menor ( SSTS 10 de diciembre 2012 ; 31 de enero 2013 , ambas de pleno)...El interés prevalente del menor - SSTS 17 de Junio y 17 de Octubre de 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura...sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar...'. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos...El interés en abstracto no basta'.

Y en el presente caso tal interés supremo es faro y destino final de la resolución final, pero no ese interés abstracto y ambiguo sino el concreto que se engarza con la situación personal de la menor, al punto que se analizan pormenorizadamente acontecimientos tales como la situación de prisión de la madre, el abandono por la abuela materna, su situación de desamparo y asunción de tutela por la administración autonómica y, al fin, el retorno y progresiva normalización de relaciones con el padre, que han venido a tener una favorable y positiva repercusión en la vida de la menor, adoptándose, eso sí, las cautelas precisas para evitar nuevas frustraciones en el desarrollo de la menor, lo que acertadamente realiza la Sentencia de instancia, no existiendo motivos para desoír sus conclusiones en este particular.

El motivo claudica.

TERCERO.-Solicita finalmente la apelante la supresión de la pensión alimenticia fijada a su cargo, al menos hasta su salida en prisión, lo que no sitúa en lo que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han venido denominando 'mínimo vital' que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; problema respecto del cual las Audiencias provinciales se encuentran divididas, optando unas, por la suspensión ( SAP de San Sebastián de 5 de Diciembre de 2008 ; de La Coruña de 16 de Enero de 2013 ), y fijando otras una cuantía en concepto de mínimo vital ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 20121 y 25 de mayo 2005 ; de Girona -Sección 1ª- de 11 de marzo de 2011 ; de Málaga -Sección 6ª- de 29 de octubre de 2008 ). Solución a la que se afilia la Sentencia de instancia en consonancia con la fijada por esta misma Audiencia Provincial (sin dejar de mencionar supuestos excepcionalísimos).

En la polémica terció el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Febrero de 2015 (ROJ: STS 439/2015 - ECLI:ES: TS:2015:439. Sentencia: 55/2015 | Recurso: 2899/2013 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ) -dictada en interés casacional- recordada en la más reciente de 2 de Marzo de 2015(ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES: TS:2015:568. Sentencia: 111/2015 | Recurso: 735/2014 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA) sosteniendo que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención...ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a la situación acreditada de la madre en prisión preventiva, sin posibilidades, por tanto, de acceder a un trabajo en prisión y sin que conste otros ingresos o patrimonio no líquido. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por el Estado mediante su mantenimiento en prisión. Tal es el escenario en el que nos encontramos en el presente supuesto por todo lo cual procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que la apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de Octubre de 2014 (ROJ: STS 3877/2014 - ECLI:ES: TS:2014:3877. Sentencia: 564/2014 | Recurso: 660/2013 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA) mediaba en la polémica acerca de si el ingreso en prisión del obligado a la prestación suspendía sin más la obligación de pago de los alimentos, dando respuesta negativa por cuanto 'La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a un cambio de las circunstancias, lo que no hizo'.

Ocurre empero en el caso analizado que ningún ingreso, patrimonio o bienes se acredita posea la apelante, lo que nos sitúa en la descrita carencia absoluta de medios para hacer frente, al menos temporalmente, a la pensión impuesta, que debe suspenderse hasta que se acrediten los mismos (de cualquiera índole).

CUARTO.-No procede pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada ante la estimación parcial del recurso y los intereses ventilados en el proceso, presididos por los principios de interés público y beneficio del menor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Margarita frente a la Sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Daimiel en procedimiento de modificación de medidas definitivas seguidas bajo el número 12/2014 , revocando la misma en el único extremo de suspender temporalmente la obligación de prestación alimenticia impuesta a la apelante hasta que la misma obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida, confirmando el resto de extremos contenidos en la misma y sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.