Sentencia Civil Nº 171/2004, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 163/2004 de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00171/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf: 949-20-99-21

Fax: 949-20-99-25

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100181 /2004

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 163/2004

Juzgado procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: MENOR CUANTIA 109/1999

RECURRENTE-DEMANDANTE: UNION CONSUMIDORES CASTILLA-LA MANCHA-UNION CONSUMIDORES DE ESPAÑA, Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a: ANA ISABEL MORALES PARRA

RECURRENTE-DEMANDADO: Jesus Miguel

Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Letrado/a: MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA

RECURRIDO/A: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANJO, S.L., Miguel

Procurador/a: PILAR ORTIZ LARRIBA, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Letrado/a: J. CLEMENTE GONZALEZ, LUIS RODRIGO SANCHEZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 173/04

En Guadalajara, a quince de julio de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MENOR CUANTIA 109/1999, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 163/2004, en los que aparece como parte apelante-demandante UNION CONSUMIDORES CASTILLA-LA MANCHA-UNION CONSUMIDORES DE ESPAÑA representado por la Procuradora Dª. FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistido por la Letrado Dª. ANA ISABEL MORALES PARRA, como parte apelante-demandada D. Jesus Miguel representado por la Procuradora Dª. MARTA MARTINEZ GUTIERREZ y asistido por la Letrado Dª. TERESA LOBERTE FONTECHA y como parte apelada-demandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANJO, S.L. representado por la Procuradora Dª. PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistido por el Letrado D. J. CLEMENTE GONZALEZ y D. Miguel representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR y asistido por el Letrado D. LUIS RODRIGO SANCHEZ, sobre vicios de construcción, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15 de diciembre de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francisca Román Gómez, en nombre y representación de UCE CCMM se condena al arquitecto de D. Jesus Miguel a subsanar los defectos de las viviendas de los perjudicados especificados en el fundamento de derecho 3º de la demanda, en aras del informe del perito judicial donde se señalan los mismos, y cuya valoración no exceda de lo presupuesto por el mencionado perito, y en tal caso se determinará en ejecución de sentencia, excepto las reparaciones de las grietas en las viviendas del 3º A y 3º C cuya responsabilidad es de la construcción del edificio contiguo, pudiéndose ejercitar su reclamación en la acción civil procedente.= Que debo absolver y absuelvo a la constructora Promociones y Construcciones ANJO S.L. y al arquitecto técnico D. Miguel .= Cada parte abonará las costas causadas a su instancia. ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Unión de consumidores Castilla-La Mancha-Unión de Consumidores de España y D. Jesus Miguel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia de instancia, respectivamente, la representación del arquitecto y de la actora, pretendiendo el técnico recurrente no sólo su exoneración respecto de alguna de las deficiencias a cuya reparación ha sido condenado, sino también que se aplique un porcentaje de responsabilidad a todos los intervinientes en el proceso constructivo respecto de las patologías que se dicen debidas a ciertas concausas; planteamiento que no puede ser acogido, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse a pedir su absolución, o minoración de la condena , pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto (STS 226/2000 de 9 marzo que cita las de 28-10-1991, 17-2-1992, 31-12-1994 y 31-10-1995 y 8 de julio de 1999, entre otras), doctrina que ha recogido esta Sala, entre otras, en sentencia 30-11-2001, en la que citamos las SSTS 30-3-2001, 18-6-1998 y 30-1-1996; de manera que no puede pretender el recurrente obtener la condena de los codemandados atribuyéndoles un porcentaje de responsabilidad en los vicios ruinógenos, resultado al que se llegaría en el supuesto de que se acogiera la tesis del apelante. No obstante, desde el momento en que la actora interesa la extensión de la condena a los interpelados absueltos en cuanto a las deficiencias que reseña en su recurso ello comporta que, si prospera su impugnación, no exista ningún óbice para la condena de los demandados que han sido absueltos en la instancia, si bien circunscrita a las deficiencias denunciadas en el recurso de la demandante.

SEGUNDO .- Hecha la anterior puntualización, procede examinar conjuntamente ciertas patologías en las que inciden los dos recursos deducidos. Así, se plantea la cuestión relativa a las fisuras, grietas y humedades en ladrillos de fachadas, deficiencias de las que el arquitecto pretende que se le absuelva invocando que obedecen a una falta de mantenimiento en cuanto a la impermeabilización de la fachada, argumentando que la dirección facultativa ordenó realizar los pertinentes ensayos al detectar que el ladrillo no era de la calidad requerida, y que una vez confirmada la heladicidad del mismo se optó por mantener el ya colocado a cambio de una impermeabilización que garantizase la no absorción de agua y tapado de grietas, todo ello con el conocimiento, consentimiento y visto bueno de la Presidenta de la Cooperativa; por lo que se dice que tal solución resultaba técnicamente correcta, aunque suponía un mantenimiento periódico por parte de los futuros propietarios, atribuyendo precisamente a la falta de mantenimiento de las fachadas la causa de las deficiencias; a lo que se añade que es el arquitecto técnico el profesional que está obligado a comprobar la idoneidad de los materiales; extremo con el que converge el recurso entablado por la actora que pretende que la condena por las anomalías existentes en las fachadas se extienda a los codemandados absueltos, esto es, a la constructora y al arquitecto técnico. En la resolución de estas cuestiones hemos de partir de que, como refirió la perito judicial, el ladrillo colocado es un material no apto para su colocación como cerramiento visto de fachada; por lo que, en principio, las patologías que derivan de esta inidoneidad deben ser atribuidas a todos los demandados, como bien pretende la demandante, siendo incomprensible que la sentencia apelada condene exclusivamente al técnico superior. De manera que será preciso afirmar la responsabilidad solidaria de todos los demandados, salvo que se estime acreditado que existió conformidad de la cooperativa promotora en la colocación del ladrillo y en la solución técnica adoptada en obra, que venía a representar la necesidad de acometer un mantenimiento "excepcional" de la fachada, como así lo aseveró la perito. Y es lo cierto que no existe acreditación bastante de los extremos afirmados por el arquitecto recurrente, ya que la referencia que se efectúa al libro de órdenes, en concreto a la visita de 24-9-1992, en modo alguno demuestra que mediara el consentimiento precitado, toda vez que lo que consta es que la dirección facultativa recordó impermeabilizar la fachada para evitar la heladicidad, de lo que se dio por enterada la Presidenta de la Comunidad, según consta literalmente en el libro de órdenes (f.221), lo que no significa una asunción por la cooperativa de la merma de calidad que representaba el ladrillo colocado, y menos aún que aceptara una solución constructiva que implicaba un mantenimiento que ha sido calificado de excepcional, por cuanto hacía precisa una impermeabilización frecuente de la fachada, señalando la perito que el ladrillo cara vista tiene normalmente una determinada resistencia a las heladas que le adecua para actuar como cerramiento (calidad de la que precisamente adolecía el colocado en el inmueble de autos), no siendo habitual que se tengan que tomar medidas excepcionales para paliar esta deficiencia (siendo esto lo que se pretende cargar a los propietarios en base al presunto consentimiento de la cooperativa); sin que se demuestre tampoco la afirmación de que tal modificación fue aceptada por representar un ahorro para la propiedad, bien por rebaja del precio o por compensación con mejoras, extremos estos que curiosamente no fueron aducidos por la constructora en su contestación a la demanda, en la que incluso llega a aseverar que se colocó el ladrillo contratado y que se recogía en el proyecto; consideraciones que han de comportar que en este particular se estime el recurso de la demandante en el sentido de extender la condena a reparar las deficiencias precitadas a todos los demandados, de un lado, a la constructora por facilitar un material que se acredita inidóneo para el fin a que estaba destinado y, de otro, a los técnicos por haber admitido la puesta en obra de unos ladrillos que no eran aptos para su colocación en fachada; sin que puedan quedar exentos de responsabilidad pretendiendo ampararse en que la solución de impermeabilizar era técnicamente correcta, pues ello implica hacer recaer sobre la propiedad unas labores de mantenimiento que por su excepcionalidad resultaba fundamental que hubiera sido expresamente admitidas y consentidas por la cooperativa lo que, como hemos afirmado, no ha quedado debidamente demostrado puesto que del libro de órdenes no se infiere ese conocimiento en cuanto a que la solución técnica adoptada en obra comportaba un mantenimiento del que debió ser informada detalladamente la Presidenta de la Cooperativa dada precisamente su excepcionalidad. En cualquier caso, es conocida la jurisprudencia que, en aplicación del art. 1591 del Código Civil, apunta una presunción iuris tantum de que si la obra ejecutada padece ruina ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina y su producción dentro del periodo decenal de garantía; incumbiendo a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología resulta debida a causas que no les son imputables, criterio reiterado en STS 25-6-1999, que cita la de 12-11-1992, en semejante línea SsTS 19-10-1998, 4-10-1996, 3-10-1996, 11-3-1996, 2-2-1996, 17-10-1995, 8-5-1995, 3-4-1995, 29-11-1993, 15-7-1991 ; sin que en el caso enjuiciado pueda estimarse que los demandados han probado debidamente que les resulten ajenas las deficiencias ut supra mencionadas, una vez descartada la acreditación de la causa invocada en aras a lograr tal exención; por lo que procede proclamar la responsabilidad de la constructora y del arquitecto técnico, ya que a este profesional incumbe la vigilancia de la obra y, en particular, que la ejecución se verifique de acuerdo con el proyecto y con las buenas prácticas de la construcción (Ss.T.S. 25-5-2000 y 3-7-2000), por ser a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior director de las obras (Ss.T.S. 29-11-1993 y 15-7-1991); siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la mala calidad de los materiales y los defectos de ejecución y dirección de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, a los arquitectos técnicos que supervisaban la construcción (Ss.T.S. 31-12-1992, que cita las de 13-11-1981 y 21-12-1981); tratándose además del profesional que debe mantener contactos más asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, afirmándose su responsabilidad no sólo cuando se produce una mala ejecución de la obra, sino además una deficiente dirección de la misma por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (STS 18-12-1999 que cita las de 29-11-1993 y 2-2-1996).

TERCERO .- Un segundo grupo de deficiencias está representado por las humedades en fachadas, de canalones o de canaletas, patologías donde también convergen las dos impugnaciones deducidas, de un lado, la del arquitecto que sostiene que obedecen tanto a la falta de mantenimiento del edificio, por falta de impermeabilización del ladrillo y limpieza de los canalones, como a defectos de ejecución material; y de otro, la de la actora, que defiende -en los apartados tercero y cuarto del motivo primero de su recurso-, que tales vicios serían debidos a una mala ejecución junto con una deficiente dirección de obra. Dando respuesta al recurso del técnico, hemos de dar por reproducidos los mismos argumentos expuestos en el precedente fundamento jurídico en orden a descartar que los defectos obedezcan a la falta de mantenimiento de la fachada por parte de la propiedad, sin que tampoco quepa concluir que las humedades tengan su causa en la falta de limpieza de los canalones y limas, puesto que de la pericial practicada se infiere que las deficiencias obedecen a importantes incorrecciones en la ejecución de los canalones y sumideros, apuntándose en el informe pericial a una incorrecta impermeabilización de los desagües de la terraza, lo que se traduce en que se produzca una entrada de agua con las consiguientes humedades; a lo que se suma que el canalón perimetral exterior en el encuentro con las bajantes presente problemas de embocadura, incorrecta ejecución que también se advierte en los demás canalones, los cuales carecen, en general, de suficiente sección para recoger el agua; de manera que constatándose importantes fallos en la ejecución y que las patologías a ello asociadas son generalizadas y de carácter ruinógeno, pues así han de ser calificadas las humedades tanto en fachadas como en el interior de algunas viviendas, no cabe sostener la exención de responsabilidad del arquitecto, que incluso en los informes que evacuó tras las visitas efectuadas al edifico de autos los días 10-1-1994 y 25-2-1996, que han sido aportados con su contestación a la demanda (f. 184 a 186), ya apuntó a la deficiente ejecución del canalón de cubierta; sin que resulte admisible atribuir los vicios a la falta de limpieza de los canalones cuando se han constatado importantes deficiencias constructivas a las que cabe atribuir la causa principal y directa de las humedades, y si bien la perito apuntó que existían indicios de acumulación vegetación y material de arrastre, señalando que debían haberse limpiado los canalones y limahoyas, ello no quiere decir que las patologías relativas a la entrada de agua se deban a esa falta de mantenimiento cuando se advierte que existen elementos defectuosamente ejecutados que son los que provocan el efecto precitado; siendo reiterada, por otra parte, la jurisprudencia que proclama que quien sostiene que los defectos son debidos a una conducta pasiva o descuidada de los propietarios demandantes ha de probar dicha alegación, como circunstancia impeditiva de su obligación, STS 24-9-1996, en sentido análogo SSTS 16-11-1996 y 10-3-1993.

Sentado lo que antecede la cuestión que nos queda por dilucidar es si estas deficiencias serían imputables a todos los codemandados, como interesa la demandante; pretensión que no cabe por más que acoger puesto que los defectos de ejecución material que se han dejado señalados son obviamente imputables tanto a la constructora como al arquitecto técnico, ya que aunque la perito apuntase la posibilidad de que haya tenido cierta incidencia el movimiento general del edificio, que podría ser una concausa en la aparición de las deficiencias, es lo cierto que lo que se advierte es que ha existido una ejecución material defectuosa de los canalones así como de la impermeabilización de los desagües de las terrazas, siendo considerados en el informe pericial como causa de las humedades; lo que comporta que deba ser acogida la demanda frente a todos los interpelados con la consiguiente condena solidaria en lo que concierne a estas patologías, por ser lo procedente cuando el origen de los vicios ruinógenos viene atribuido a una pluralidad de causas -concausas eficientes-, como así lo indica la STS 5-4-2001, añadiendo que no es posible pretender la exención de responsabilidad con el fundamento de que alguna de ellas no es imputable, cuando otra u otras sí lo son; de manera que cuando resulta imposible discernir específicas responsabilidades de técnicos y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (Ss.T.S. 3-10-1996, 2-2-1996, 8-5-1995, 29-11-1993); por lo que también en este extremo ha de ser acogido el recurso entablado por la actora.

CUARTO .- Apunta también la actora la procedencia de la condena solidaria de los demandados en lo que concierne a la rotura de los tabiques, patología a la que igualmente alude el recurso del arquitecto, apuntando que la existencia de juntas de dilatación estaba prevista en el proyecto, siendo su omisión durante la ejecución la que ha determinado que revienten los tabiques, por lo que sostiene que se trata de un vicio eminentemente constructivo que no le sería imputable por aparecer oculto a la vista. A tenor de la prueba pericial practicada y lo acontecido a lo largo del procedimiento en el que fue necesario adoptar medidas cautelares por haberse producido la rotura de los tabiques, con la consiguiente necesidad de apuntalarlos y rehacerlos en algunas viviendas, amenazando grave riesgo de caída con el consiguiente peligro para sus moradores, por lo que incluso tuvo que acordarse el desalojo, resulta evidente que estamos ante un supuesto de auténtica ruina física, por lo que, a priori, los vicios advertidos serían imputables a todos los codemandados, al ser obvio que con independencia de los problemas de cimentación apreciados en la edificación, no puede desconocerse que concurrió una incorrecta ejecución en lo que a este elemento constructivo se refiere. En tal sentido, apunta el informe pericial que el reventamiento de tabiques se ha producido por las flechas diferidas que aparecen en las zonas en las que se diseñaron vigas de gran longitud y de canto, habiéndose ejecutado incorrectamente los encuentros entre las tabiquerías y los forjados, añadiendo que en el proyecto se previó que se dejasen unas juntas de 2 cm. para absorber movimientos. En consecuencia, constatada una incorrecta ejecución material como una de las causas que ha determinado la aparición de las patologías tampoco cabe exonerar de responsabilidad a los codemandados, constructora y arquitecto técnico, dando por reproducida la jurisprudencia reseñada en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución; siendo de mencionar que, aún en el supuesto de que también tenga incidencia en estas deficiencias la incorrecta cimentación a la que se pretende atribuir por parte del aparejador la causa única de todos y cada uno de los vicios ruinógenos que padece el edificio y las viviendas que lo integran, no cabe desconocer que se acredita la influencia de una incorrecta ejecución en los términos apuntados, por lo que es evidente que estaríamos ante varias causas que convergen en la producción de la ruina, debiendo darse por reiterada la doctrina acerca de la solidaridad que impera en estos casos; siendo de indicar que la sentencia de esta Sala de 29-6-2004, con cita de la STS 27-6-2003 que glosa las de 22-9-1986, 8-2-1994 y 15-5-1995, añadió que no puede proteger a estos profesionales (arquitectos técnicos) la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director, porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1591 del Código Civil, criterio recogido igualmente en la S.T.S. 11-12-2002, que apunta que el aparejador puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción, de modo que, "a pesar de que la responsabilidad directa de estos defectos sea de la Dirección Superior, el Aparejador debía en todo caso haber hecho constar estas anomalías en el enterado del Libro de Ordenes si no se atrevía a subsanar las subsanables sobre la marcha", en semejante línea S.T.S. 27-6-2002, que indica que, aunque evidentemente los arquitectos técnicos no tienen facultad en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, sin embargo, como técnicos que son debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, debiendo de responder en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen cuando estos no se atuvieron a las normas de buena construcción, de cuya observancia, eran los primeros encargados; habiendo aclarado la STS 1-12-1995 que aún existiendo omisiones de proyecto atribuibles al técnico superior, entre las funciones que incumben al Arquitecto Técnico se encuentra la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y con las reglas de la buena construcción, coparticipación del aparejador en las funciones de inspección y ordenación y consiguiente responsabilidad que también resaltó, en una hipótesis en que se produjeron grietas por vicios del suelo, la STS 17-7-1989. Por tanto, demostrada la incidencia que en el reventamiento de los tabiques ha tenido la deficiente ejecución, tratándose de un vicio de construcción, se ha de afirmar la responsabilidad de los demandados absueltos quienes han de ser condenados solidariamente junto con el arquitecto a la reparación de estas patologías; debiendo, por otra parte, mantenerse la condena del técnico recurrente puesto que, aunque se admitiera que se trata una incorrecta ejecución material con abstracción de la posible incidencia de los problemas de cimentación, es lo cierto que sería de afirmar una deficiente dirección de obra, es decir, que los defectos obedecen a una falta de control sobre la obra y tienen su origen en una negligencia en la labor profesional (STS 18-10-1996), superior dirección que incumbe al arquitecto (Ss.T.S. 19-11-1996, 19-10-1998), que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución (Ss.T.S. 23-3-1999 y 23-12-1999), e inspección adecuada (Ss.T.S. 15-5-1995 y 24-2-1997), destacando la STS 3-4-2000 que su responsabilidad se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (STS 27-6-1994), correspondiéndole en la fase de ejecución la dirección de los trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la "lex artis" (STS 28-1-1994); y cuando no se trata de simples imperfecciones sino de vicios afectantes a los elementos esenciales de la construcción de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio (STS 13-10-1994); amplitud de las obligaciones del arquitecto también destacada por la STS 25-7-2000, en la que además se incide en que dicho técnico debe hacer constar en el libro de órdenes las que hubiera impartido, no siendo suficiente con que haga constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final aprobatorio de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, lo que reiteran las SSTS 19-11-1996, 10-11-1994, 7-11-1989, entre otras muchas; pronunciándose en sentido análogo las SSTS 1-2-2002 y 5-4-2001 que señala la responsabilidad del arquitecto en supuestos de omisión de instrucciones y directrices técnicas así como de inspección y control, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones inherentes a su importante función en el proceso constructivo en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, y cuya responsabilidad resulta incuestionable dado que, conforme a la Ley (artículo 1591 CC) y la doctrina jurisprudencial, le corresponde la superior dirección de la obra.

QUIN TO .- Hasta aquí han sido examinadas las patologías de las que debe responsabilizarse solidariamente a todos los interpelados, como consecuencia del acogimiento del recurso de la actora, impugnación que aunque no discute la condena exclusiva del arquitecto en relación con las deficiencias no aludidas en el recurso, si cuestiona la exclusión de la reparación de las grietas y fisuras en las viviendas 3º A y C , solicitando que tal exclusión se circunscriba a la tabiquería de la pared colindante con el edificio contiguo, con la consiguiente condena solidaria a reparar las restantes. Antes de abordar esta cuestión, es menester señalar que aunque esta Sala pueda no compartir el criterio de la sentencia apelada en cuanto a la condena exclusiva del técnico superior respecto de los vicios que se atribuyen a la cimentación, siendo ilustrativa a estos efectos la sentencia de esta Sala de 29-6-2004 ya citada, en la que en un supuesto de vicio de suelo y de proyecto se condenó a todos los intervinientes en el proceso constructivo, es lo cierto que este extremo no ha sido impugnado por la demandante, por lo que dicho pronunciamiento no puede ser revisado en la alzada, más que en lo que concierne a la condena solidaria que se interesa respecto de las viviendas referenciadas. Y en este particular debe ser acogido el recurso, ya que se acredita que en los inmuebles referidos no existen sólo grietas en la pared contigua al edificio colindante, que serían las únicas que deben ser excluidas por corresponderse con la construcción de ese edificio medianero que la perito consideró como causa de las localizadas en esa pared, resultando evidente, por tanto, que las restantes patologías que también se advierten han de ser subsanadas por los demandados, debiéndolo ser con el carácter solidario que se postula, habida cuenta que son concausas de la aparición de las mismas los problemas de flecha diferida, vicio de construcción y dirección, y los relativos a la cimentación a la que tampoco son ajenos los restantes partícipes, dando aquí por reiterado el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia de 29-6-2004, especialmente la jurisprudencia que en ella se recoge que ha sido resumida en el fundamento jurídico cuarto, en la que también apuntamos la responsabilidad de la constructora, con mención de la STS 30-1-1997 que indicó que, atendido que la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso conforme al art. 1.258 C.C., siendo este resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del negocio, es consecuencia de ello la obligación del contratista de entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada , en igual línea S.T.S. 23-3-1999, 21-3-1996, 10-5-1995, 7-2-1995, 25-10-1994, 2-12-1994, y 10-3-1993, que declaró la compatibilidad entre las acciones derivadas de responsabilidad decenal y de incumplimiento contractual y la procedencia de la condena al constructor-promotor derivada de la obligación que tiene de entregar la cosa en condiciones útiles para su aprovechamiento según su naturaleza y destino, lo que resulta aplicable al caso examinado, en el que es obvio que el inmueble a cuya ejecución se comprometió la constructora presenta importantes patologías que lo hacen totalmente inadecuado para la finalidad que le es propia.

SEXTO .- Nos queda por abordar las restantes deficiencias a las que alude el arquitecto apelante, que sólo podrán serlo en el sentido de absolverle si no se advierte responsabilidad en dicho profesional, pero en modo alguno para imputársela a los codemandados absueltos, tal y como reseñamos en el primer fundamento de esta resolución, lo que determina que deba ser rechazado el pedimento relativo al foso del ascensor , respecto del que se dice que no se puede excluir la responsabilidad del aparejador y de la constructora, dado que por esta vía se está pretendiendo por el recurrente la condena de los absueltos, para lo que obviamente no está legitimado. Por otra parte, en lo que concierne a las grietas y fisuras que se identifica en correspondencia con una pequeña zona de los garajes que tienen una terraza como cubierta, se invoca que con posterioridad al C.F.O. se realizó una excavación que dejó parte de las zapatas al aire, por lo que se interesa que esta circunstancia se tenga en cuenta a la hora de establecer responsabilidades. En relación con este argumento que se invoca para lograr la exención, si bien es verdad que el informe pericial aludió a la excavación que refiere el recurrente, no lo es menos que también aseveró la perito que no creía que ese fuera el origen del movimiento de asentamiento, sin que, por otra parte, se acredite el momento en que la excavación se llevó a efecto ni por quién; mientras que lo que si está debidamente demostrado son los problemas de cimentación que han traído como consecuencia la auténtica ruina física del edificio, por lo que en estas condiciones resulta más que aventurado pretender obtener una minoración de responsabilidad sobre circunstancias respecto de las que estaríamos hablando de hipótesis frente a una realidad incontestable que es la que arroja tanto la prueba pericial como el informe geotécnico obrante en autos, de los que con toda evidencia se infiere la responsabilidad del apelante en los vicios denunciados. Idéntica conclusión procede en lo que se denomina falta de acabados y remates, respecto de la que se afirma que constituyen defectos no ruinógenos de los que se dice que sólo cabría responsabilizar al constructor y, en su caso, al aparejador, citando en apoyo de tal alegato varias sentencias de esta Audiencia en las que se ha eximido de responsabilidad al arquitecto. Cierto es que en no pocas ocasiones este Tribunal ha absuelto a los técnicos en supuestos de defectos puntuales que no entrañaban ruina, sin embargo en el caso examinado existe una particularidad que permite atribuir responsabilidad al apelante, cual es que las deficiencias existentes en las viviendas están asociadas a los problemas de movimientos o asientos diferenciales que está sufriendo el edificio litigioso; así el informe pericial atribuye a dichos movimientos las roturas y fisuras en alicatados, en solados, etc., sin que respecto de los problemas que presenta la carpintería y parquet de las viviendas, respecto de las que se incide en su generalidad, la perito descarte como causa posible los movimientos de la estructura. En esta situación, atendida además que estas deficiencias no cabe minimizarlas puestas en relación con el conjunto de las que padecen las viviendas, hemos de afirmar que nos encontramos ante una auténtico supuesto de ruina física que no funcional, por lo que debe decaer la pretensión del recurrente.

SEPTIMO .- Diversa conclusión se alcanza en cuanto a los malos olores de algún shunt, que nada tienen que ver con los movimientos estructurales, pudiendo obedecer los advertidos en algún baño o cocina a un incorrecto funcionamiento de los tubos de ventilación, sin que existan indicios que hagan pensar en un mal funcionamiento de los botes sifónicos, pudiendo deberse el mal olor del desagüe del patio a un atasco puntual del mismo (pág. 38 del informe pericial); se trata, por tanto, de defectos de ejecución material que no entrañan ruina de los que no cabe responsabilizar a los técnicos, como precisan las SSTS 2-11-1993 y 18-10-1996; lo que comporta que en este extremo sea de estimar el recurso del arquitecto demandado.

OCTAVO .- Nos resta por examinar el ultimo motivo de impugnación esgrimido por la actora, en cuya virtud interesa que se extienda la condena al abono de los daños y perjuicios, y a los gastos de reparación necesarios, sin que se limite el importe de la obras subsanadoras a la valoración de la perito judicial; petición ésta que tiene mucho que ver con los términos confusos del fallo de la instancia en el que se condena a la subsanación de los defectos denunciados con remisión al informe del perito judicial con el añadido de "que la valoración no exceda de lo presupuestado por la perito, y en tal caso se determinará en ejecución de sentencia"; pronunciamiento que es preciso matizar en el sentido pretendido por la demandante y, por tanto, sin limitar el importe de las reparaciones a efectuar, dado que los demandados deberán reparar las deficiencias de las que se les responsabiliza en debidas condiciones técnicas, a su costa y expensa, sea cual sea el coste final, careciendo de razón de ser establecer un límite cuantitativo cuando de una obligación in natura se trata; limitación que, por otra parte, puede originar un injustificado perjuicio a la demandante, que tiene derecho a la total indemnidad frente a las deficiencias imputables a los intervinientes en el proceso constructivo, a lo que debe añadirse que tampoco se entiende que no se incluyan unas actuaciones que son inherentes a la ejecución material de las reparaciones, tales como redacción de proyecto, dirección de obra, licencia, y todos los que sean precisos para efectuar la subsanación, lo que es extensible a los gastos que puedan comportar tales obras reparadoras, como lo es el atinente a la necesidad, en su caso, de desalojo de las viviendas lo que en el presente supuesto no es una hipótesis sino una certeza atendidas las medidas cautelares que tuvieron que ser adoptadas a lo largo del procedimiento, siendo también lógico y ajustado a Derecho incluir en la condena, en concepto de daños y perjuicios, los derivados de los desalojos que tuvieron lugar durante la sustanciación de la litis, compensación indemnizatoria que la STS 22-11-1997 estimó procedente por ser consecuente al desalojo judicial del edificio.

NOVENO .- En materia de costas procesales, procede igualmente acoger el pedimento de la actora de imponer las de la instancia a los codemandados, atendido a que frente a todos ellos se estima la demanda deducida, aunque sea parcialmente en lo que concierne a la constructora y al arquitecto técnico, dado que se les condena a reparar la mayoría de las deficiencias denunciadas lo que hace factible entender que ha existido una estimación sustancial de la pretensión en su contra deducida, siendo además lo cierto que la actora se ha visto forzada a entablar el presente procedimiento para ver reconocido su derecho, resultando contrario a la equidad, como justicia al caso concreto, un pronunciamiento que comporte que quien se ve obligado, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un litigio para ver realizado su derecho deba abonar una parte de las costas que este origina (STS 1-7-1993), criterio que con reiteración viene manteniendo esta Sala en supuestos análogos con mención de la STS 10-7-2000 que estimó procedente la condena en costas pese a la liberación parcial en relación con algunos defectos denunciados. En lo que concierne a las costas de la alzada, acogido en su integridad el recurso de la actora y parcialmente el del técnico, no ha lugar a verificar expreso pronunciamiento de las devengadas por dichas impugnaciones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de deducido por la representación de D. Jesus Miguel , y en su integridad el interpuesto por la Unión de Consumidores, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de condenar a Promociones y Construcciones Anjo, S.L. y a D. Miguel a que de forma solidaria con el arquitecto demandado subsanen las deficiencias reseñadas en los fundamentos segundo, tercero, cuarto y quinto de la presente resolución, acometiendo las soluciones reparadoras propuestas en el informe del perito judicial, con inclusión de los gastos a ello inherentes (redacción de proyecto, licencias, tasas, desalojos, etc.), sin que haya lugar a fijar límites cuantitativos a las reparaciones a efectuar; condenando a todos los interpelados al abono de los gastos de los desalojos que fueron acordados durante la sustanciación de la litis; manteniéndose la condena del Sr. Jesus Miguel en cuanto a las restantes deficiencias, con la salvedad de excluir la indicada en el fundamento séptimo de esta resolución; todo ello con imposición a los demandados de las costas de la instancia, y sin imposición de las de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.