Sentencia Civil Nº 171/2006, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 207/2006 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00171/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2006 0100220

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2006

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546 /2005

RECURRENTE: SANCA DECORACIONES, S.L., ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES

Procurador/a: LYDIA PEÑA DIAZ, ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO

Letrado/a: JAVIER MARTINEZ ATIENZA, PEDRO J. RODRÍGUEZ ALCALÁ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

D. JULIAN MUELAS REDONDO

S E N T E N C I A Nº 177/06

En Guadalajara, a seis de septiembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546 /2005, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo Nº 207 /2006, en los que aparece como parte apelante-demandante SANCA DECORACIONES, S.L., ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES representado por la Procuradora Dª LYDIA PEÑA DIAZ y dirigido por el Letrado D. JAVIER MARTINEZ ATIENZA y como parte apelante-demandado ARCION, S.A. CONSTRUCCIONES, representado por el Procurador D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistido por el Letrado D. PEDRO J. RODRÍGUEZ ALCALÁ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de enero de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Lidia Peña Diaz en nombre y representación de la mercantil Sanca Decoraciones S.L. y debo condenar y condeno a la mercantil Arción Construcciones S.A. a que pague a la actora 10.439,79 euros, cantidad que devengará intereses legales desde la fecha de la presente sentencia, y al pago de las costas.= Que desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Antonio Emilio Vereda Palomino en representación de la sociedad Arción Construcciones S.A. y debo absolver y absuelvo a Sanca Decoraciones S.L. de todas las pretensiones en su contra deducidas con imposición de las costas de la reconvención a la parte demandante".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de SANCA DECORACIONES S.L. y ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de septiembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia ambas partes litigantes, cada una de las cuales interesa el reconocimiento de las partidas reclamadas que le fueron desestimadas por el Juez a quo, a excepción de la suma peticionada en la reconvención por presuntos trabajos encargados a terceros por la demandada reconviniente por defectos imputados a las obras realizadas por la demandante reconvenida, a cuya desestimación se aquieta la actora reconvencional, la cual, pese a insistir en que los citados deterioros existieron, admite no haber podido acreditar su importe, por lo no mantiene en la alzada su reclamación por dicho concepto, por lo que contrae sus pedimentos en el recurso a las cifras reclamadas por excesos en la facturación y a la procedencia de las sumas correspondientes a repasos, parcialmente acogida en la instancia, cuya estimación íntegra solicita la demandante y cuya total desestimación interesa la adversa, planteamiento que permite un examen conjunto de dichas cuestiones, máxime atendido que las dos recurrentes alegan que el Juzgador invirtió la carga probatoria, que sostienen incumbía a la contraparte, cuyo análisis pasamos seguidamente a efectuar.

SEGUNDO.- Es de señalar, inicialmente, para determinar a cual de las partes incumbía la carga probatoria de las diversas partidas en que discrepan las litigantes, que no se encuentran en igual situación los tres supuestos respecto de los cuales se alega por la demandada reconviniente exceso en la facturación, puesto que dos de aquellas se hallan pendientes de cobro y son objeto de reclamación por la demandante, a saber, el esmaltado de dos paredes en esmalte satinado en colores oscuros ral y la colocación de textuglás y su pintado plástico, en relación con las cuales invoca la demandada que las superficies realmente ejecutadas son inferiores a las que figuran en las facturas 116/2004 y 124/2004, mientras que la otra, relativa a la pintura plástica lisa mate, fue abonada por la demandada, la cual sostiene respecto de una parte de la misma pago de lo indebido; afirmando que se satisfizo más de lo efectivamente realizado, al haberse certificado cantidades aproximadas, pendientes de ulterior medición definitiva y, en consecuencia, de posterior liquidación. De la referida diversidad se infiere la distinta atribución del onus probandi en lo que se refiere a las dos primeras partidas mencionadas frente a lo atinente a la última, ya que, respecto de las primeras, negada por la demandada la realización de las unidades cuyo importe se reclama, correspondía a la actora la acreditación de las superficies cuyo cobro interesa en lo que exceden de las aceptadas por la adversa, por ser dicho extremo un hecho constitutivo de su pretensión. En consecuencia, no habiéndose justificado que se ejecutaran más metros de esmaltado en las dos paredes en esmalte satinado en colores oscuros de ral que los 53,27 admitidos por la demandada, únicamente procede reconocer por este concepto la suma explicitada en la factura 116/04, desestimando la demanda principal en cuanto al exceso contenido en la 124/04; acogiendo, por tanto, en este punto la tesis de la demandada reconviniente. Análogo pronunciamiento ha lugar respecto de la colocación de textuglás, dado que, no probada la extensión de 320,99 metros cuadrados que se reclama, únicamente podrá estimarse la demanda en lo que se contrae a los 282,59 metros cuadrados reconocidos por la demandada; desestimando la demanda en cuanto al exceso de 472,32 Euros por los aludidos trabajos. En cuyo sentido ha de ser parcialmente acogido el recurso de la demandada y desestimado el de la contraparte.

TERCERO.- Diverso pronunciamiento ha lugar respecto de los 5.500 metros cuadrados de pintura plástica lisa mate, los cuales, como apunta el Juez a quo, ya figuraban en la factura 95/04 de fecha 30 de septiembre de 2004, la cual fue voluntariamente satisfecha por la demandada, abono que fue efectuado sin efectuar objeción ni reserva alguna y que ha de presumirse comportaba aceptación de la efectiva realización de la superficie abonada, de manera que era a la demandada reconviniente, que alega respecto de parte de dicha partida pago de lo indebido, a la que correspondía probar los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción de restitución de lo que sostiene fue indebidamente pagado, a saber, pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda («animo solvendi») o en general de cumplir un deber jurídico; inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente («ex persona»), cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, u objetivamente («ex re»), cuando falta la relación de obligaciones entre «solvens y accipiens», bien porque jamás haya existido la obligación («cosa que nunca se debió», según expresa el artículo 1901 ), porque aún no haya llegado a constituirse (obligación sujeta a una condición que todavía no se ha cumplido), porque habiendo existido la deuda, esté pagada o extinguida («cosa que ya estaba pagada», como dice el mismo artículo 1901 ), o porque se haya entregado mayor cantidad que la debida, y error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895, C.C . distinga entre el error de derecho y el error de hecho; limitándose a declarar que cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla, y así es justo que sea, pues de otro modo vendría a sancionarse un enriquecimiento injusto en el erario ajeno, sin que hayan sido probados dichos requisitos y en concreto la falta de causa del pago y el error, por lo que, en ausencia de dicha acreditación, se ha de concluir que fue correctamente aplicada por el Juez de instancia la doctrina de los actos propios, en contra de los que no cabe actuar, por contravenir el principio de buena fe consagrado en el art. 7.1.C.C . y la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, los cuales han de referirse a actuaciones que, por su trascendencia o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, de modo que han de tratarse de actos o declaraciones ejecutados con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca de los mismos, de tal manera que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción; no siendo de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan es de carácter ambiguo e inconcreto o cuando aquellos carecen de solemnidad o de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, Ss. T.S. 26-7-2002, 15-3-2002, 25-10-2000 y 1-10-1999 , que glosa las de 19-5-1998 y 23-7-1997, igualmente Ss. T.S.16-9-2004, 18-11-2003, 22-10-2002, 15-3-2002, 27-7-1999, 9-7-1999, 24-10-1998; compartiendo esta Sala el criterio del Juez a quo, relativo a que el abono sin oposición de una factura en la que constan unas determinadas superficies ejecutadas supone aceptación por quien la satisface de la realidad de su ejecución, salvo prueba en contrario a cargo de quien dice que se pagaron por error. No obstan a tal conclusión las alegaciones vertidas en el recurso de que los pagos efectuados lo fueron a cuenta y a reserva de posterior medición y liquidación y de que debió de ser aplicado el art. 145 de la L.C .A.P., según el cual los pagos de las certificaciones mensuales de obra tienen la consideración de pagos a cuenta, sujetos a las rectificaciones que se produzcan según las mediciones finales, puesto que, de un lado, no cabe olvidar que tales argumentos no fueron vertidos en el escrito de contestación y reconvención, en el que no se invocó que el contrato que unía a las partes estuviese sujeto a dicha reglamentación administrativa ni que los pagos fueren a cuenta a reserva de posterior medición, sino únicamente que se facturó en demasía; aludiendo el propio Letrado de la demandada reconviniente en la audiencia previa que, respecto del exceso presuntamente facturado y pagado por el concepto de pintura plástica lisa mate, se ejercitaba la acción de cobro de lo indebido, de manera que la introducción en la alzada de esa pretendida sujeción a la L.C.A.P. de lo que no es sino un subcontrato privado de obra entre empresas particulares constituiría una cuestión nueva, cuyo examen vulneraría el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento (S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redarguidas por esta (Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004 ); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 ), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993, 2-7-1993, 29-11-1993, 11-4-1994, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994, 20-9-1994, 6-10-1994, 15-3-1997, 22-3-1997, 15-2-1999 , que glosa las de 30-11-1998, 15-6-1998, 8-6-1998, 12-5-1998 y 11-11-1997 y 15-3-2001, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001, 17-5-2001, 30-12-2002, 21-7-2003 y 23-9-2003 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación, de parecido tenor S.T.S. 2-12-2003 , que recuerda los principios y lite pendente nihil innovetur y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium y la improcedencia de examinar cuestiones nuevas no planteadas en la fase de alegaciones del proceso. Por otro lado, dicha mutación fáctica resulta contradicha por el resultado de las pruebas practicadas, atendido que, al margen de no haberse acreditado (ni alegado oportunamente) que se pactara entre los contratantes tal sometimiento a la normativa administrativa, de la testifical de la arquitecta directora de las obras y de la del encargado de la actora se infiere que se extendían certificaciones periódicas las cuales eran confeccionadas por el jefe de obra de la mercantil demandada, previas las correspondientes mediciones, extremo que vino a reconocer el legal representante de la demandada en la prueba de interrogatorio, el cual admitió que la facturación se hacía sobre las mediciones que realizaba su jefe de obra, aunque luego añadiera que el mismo certificaba "un poco a ojo" y que se podía equivocar en más o en menos, extremos estos últimos que carecen de sustento probatorio, al margen de las manifestaciones interesadas del propio confesante; siendo de reiterar que, satisfecha voluntariamente una factura en la que aparece una concreta superficie ejecutada, el abono sin objeciones ni reservas presupone la aceptación de la ejecución de los trabajos en las unidades satisfechas, salvo que se hubiere acreditado por quien lo alega el pago por error, lo que no ha acaecido, por lo que ha de ser desestimado el referido motivo de recurso de la parte reconviniente.

CUARTO.- Impugnan, de otro lado, ambas partes el pronunciamiento relativo a las partidas de repasos; solicitando la actora su íntegra estimación y la demandada su total exclusión; argumentando, en síntesis, la primera que tales trabajos se refieren a obras no ejecutadas por la demandante sino por otras empresas también subcontratadas por la demandada; debiéndose los defectos que se encargó reparar a la demandante a mala ejecución de otros oficios, lo que, se sostiene, resulta del hecho de que en el presupuesto inicial no se contemplara un precio unitario para pladur, cinc, mármol y suelo, cuya ejecución corrió a cargo de terceros, que no cumplieron debidamente su cometido, incumplimiento ajeno que exigió el repaso por la reclamante, de manera que, estimando el Juzgador que tales repasos efectivamente se efectuaron por la demandante, debió reconocerse el importe global de tales partidas y no únicamente el atinente a los suelos, que fue el reconocido en la instancia y fijado a su arbitrio por el Juzgador, que ante la ausencia de pormenorización de las horas empleadas en cada tipo de elementos comprendidos en las facturas, optó por prorratear sus importes totales, concediendo un tercio de lo fijado en una de ellas y un cuarto de lo establecido en la otra, cuya forma de cálculo también discute la contraparte, que sostiene que los repasos que se pretende cobrar adicionalmente deben resultar incluidos en el precio pactado por metro cuadrado, dado que la necesidad de los mismos fue debida a incorrecta ejecución de los trabajos por la propia actora. Planteada así la cuestión, hemos de señalar que, obviamente, la determinación de si las obras sobre las que se requirieron los repasos fueron o no ejecutadas por la demandante y la de la causa de los defectos objeto de corrección son esenciales para decidir sobre la exigibilidad de su importe por la actora, la cual deberá acreditar previamente la realidad de la ejecución de tales tareas, su extensión y coste, salvo en aquellos extremos que no hubieren sido negados por la demandada. De ello se infiere que se ha de partir de las alegaciones vertidas por cada una de las partes en sus respectivos escritos rectores del proceso, cuyo intento de mutación posterior, como se ha expuesto precedentemente, sería contrario al principio de preclusión. En esta línea, se observa, inicialmente, que en la demanda principal únicamente se aludió, de forma vaga, a que en las facturas reclamadas se incluían trabajos de repaso de algunas unidades de obra que fueron solicitadas de contrario, sin especificar si estas se contraían a partes realizadas por la propia actora o por otros subcontratistas, ni a la etiología de los menoscabos que exigieron tales repasos. Frente a tal inconcreción, por la demandada reconvincente se indicó en la contestación-reconvención que se pretendía indebidamente cobrar por repasos o reparaciones de trabajos mal ejecutados por la demandante, por lo que aquellos no podían tener coste adicional para la demandada, en base a lo cual se solicitó fueran excluidas las sumas contenidas en las facturas por repasos ascendentes a 3.272,94 Euros, 5.918,56 Euros y 498,89 Euros respectivamente. Por el contrario, en la contestación a la reconvención la postura mantenida por la actora reconvenida respecto de los repasos fue que estos no eran repetición de trabajos anteriores mal ejecutados, añadiendo que nada tenían que ver con los mismos y que los incluidos en las facturas "no eran sino los de terminación que en toda obra deben realizarse a fin de entregar la misma en debida forma"; afirmando seguidamente que "aunque se indicase en las facturas que son repasos, en ningún caso lo son, o no significan el repaso de alguna partida mal ejecutada, sino el repaso y remate final y terminación que se da a la pintura, pues ni siquiera se indica en las facturas que sean consecuencia de un mal trabajo anterior; indicando seguidamente que "es incierto que los trabajos se hicieran mal"; llamando la atención que en dicho estadio procesal se negare la existencia de los defectos y se dijere que lo que se denominaba en los documentos expedidos por la propia parte "repasos" no eran tales sino algo distinto que no se concretó debidamente y que se trataba del remate final y terminación que en toda obra se da a la pintura, pero sin especificar que los elementos a los que afectaron los repasos no fueran ejecutados por la demandante; ni menos aún indicar, como pretende sostenerse en el recurso, que los defectos existían pero eran debidos a mala ejecución por parte de otras empresas, por lo que se vienen a indicar que se encargó a la demandante reparar partidas no contratadas con ella y no ejecutadas por esta sino por terceros e incorrectamente realizadas por otros profesionales, mutación trascendental que no puede ser acogida, por cuanto, al margen de que la actora reconvenida tenía la carga de haber negado en su escrito de contestación a la reconvención que los parámetros sobre los que se efectuaron las reparaciones fueran inicialmente ejecutados por ella y de haber especificado, tanto en su demanda como en la contestación a la reconvencional, hechos esenciales, como eran el relativo a quien ejecutó los elementos objeto de repaso y las causas que motivaron la necesidad de las reparaciones, lo que no hizo, no cabe olvidar que en la prueba de interrogatorio lo reiteradamente sostenido por su representante fue que ellos ejecutaron los trabajos correctamente y que tuvieron que repasar los desperfectos originados por otros subcontratistas; indicando que, al realizar otras tareas, se manchaba la pintura, versión distinta de la que se quiere introducir en la alzada de que la incorrecta ejecución del pintado del pladur, cinc, mármol y suelo por otros profesionales fue lo corregido por la demandada, alegato que se intenta sostener en el recurso para desvirtuar la afirmación efectuada por el Juez a quo de que la actora debería haber probado su versión anterior de que, después de haber sido acabadas correctamente por su personal las obras encargadas, estas se habían deteriorado por acción de terceros; siendo dicha intervención posterior la causa de que debieran efectuarse los repasos, cuyos hipotéticos daños ulteriores efectivamente no fueron probados. Desde otro punto de vista, es de mencionar que el hecho de que no se contestara por escrito a una reclamación extrajudicial en la que se interesaba el pago del monto global que luego ha sido objeto de demanda, en cuya misiva se alude a los números de las facturas, no basta para presumir la conformidad de la parte requerida con los conceptos y cuantías reclamados, ya que, dejando a un lado que en la referida carta no se explicitaban las partidas, mediciones e importes; no habiéndose probado la efectiva entrega de las facturas, en las que no aparece el sello de la demandada ni firma alguna que acredite su entrega y, menos aún, la conformidad con su contenido, a lo que se añade que el representante de la demandada sostuvo reiteradamente que tuvo conversaciones con la adversa en las que le expresó su disconformidad con la facturación, en todo caso, el silencio no puede equipararse al consentimiento, por carecer dicha eventual falta de protesta frente a unas facturas no pagadas, ni expresamente aceptadas, de los requisitos exigidos para la aplicación de la doctrina de los actos propios ut supra mencionados.

QUINTO.- habida consideración de que era la actora que pretende el cobro la que debió explicitar en los escritos rectores del proceso quien había ejecutado las obras cuyos deterioros exigieron los repasos y las causas de estos, lo que no puntualizó con la debida claridad en los momentos procesales oportunos; habiendo mantenido, por el contrario, posturas carentes de precisión y contradictorias entre sí; siendo evidente que, si los repasos lo fueron de pinturas previamente realizadas por la reclamante, no puede reclamarse el coste de su correcta terminación como si de una partida independiente se tratase, pues en tal caso dicha terminación y remate final debería estar incluido en el precio unitario convenido, salvo que se hubiere probado por la demandante que esas nuevas intervenciones se debieron a causas ajenas a su cometido profesional, lo que no ha acaecido, las indicadas omisiones de alegación y prueba han de comportar la desestimación íntegra de la reclamación en cuanto a tales repasos se refiere, sin que proceda, en consecuencia, reconocer a favor de la reclamante los porcentajes que a su libre arbitrio introdujo el Juez a quo, al parecer, con base en la consideración de que, a diferencia de lo ocurrido con los otros parámetros repasados (pladur, cinc, mármol), el suelo sí fue ejecutado por otra subcontratista, apreciación que únicamente podría apoyarse en la alusión en la prueba de interrogatorio por parte del representante de la demandada a que la colocación del suelo no se le encargó a la demandante, lo cual no basta, sin embargo, para acoger parcialmente la reclamación en la forma y cuantía en que se hizo en la sentencia, ya que, al margen de que lo sostenido por el representante de la actora no fue que se hicieran repasos en el suelo sino que al ejecutar este se mancharon los rodapiés, concepto este distinto del que aparece en la factura, cuyo pretendido manchado no se ha probado, aún si se considerara que únicamente los repasos efectuados en uno solo de los elementos por los que se factura pudieren ser debidos a la actora en cuanto esta no fuere quien ejecutó la parte de la obra que fue preciso reparar, la falta de pormenorización y detalle de las concretas horas y materiales empleados en ese específico cometido y la carencia de prueba al respecto habría de comportar la íntegra desestimación de tal concepto, atendido que es evidente que no existe razón alguna para presumir que los repasos del suelo (o según la tesis del actor de los rodapiés) tuvieren exactamente el mismo coste que los del pladur, cinc o mármol, identidad que sería exigible para dividir por tres o por cuatro respectivamente los montantes facturados de forma global para concluir que lo debido serían las sumas aleatoriamente fijadas en la sentencia, en base a lo cual se ha de acoger en este punto el recurso de la demandada y de desestimar el de la actora, excluyendo de las sumas facturadas todos los importes correspondientes a repasos. A la mencionada conclusión tampoco obsta, finalmente, el hecho de que en el presupuesto inicial no se detallase el precio unitario de pintura sobre pladul, cinc, mármol o suelo, habida consideración de que, dejando a un lado que nada impediría una ampliación no plasmada documentalmente del encargo inicial, aumentos de obra bastante frecuentes en este tipo de contratación, no cabe tampoco descartar que la pintura sobre dichos parámentros estuviere incluida en las menciones genéricas contenidas en el presupuesto que aluden a tipo de material (pintura plástica, esmalte, etc.) y a su colocación en parámetros horizontales y verticales o a su ejecución sobre superficies metálicas, de manera que de la ausencia de especificación en el presupuesto invocada en la alzada no cabe inferir que dichos trabajos de pintura sobre tales elementos a los que se refieren los repasos los efectuaran terceros subcontratistas, sin olvidar que, como se ha dicho reiteradamente, las aludidas alegaciones no se efectuaron en la fase expositiva del proceso.

SEXTO.- Una vez efectuados los cálculos oportunos, descontadas las partidas referentes a las diferencias de facturación mencionadas en el fundamento segundo de la presente resolución y las de repasos (unas y otras con exclusión del IVA que a las mismas hubiere correspondido), se ha de concluir que las sumas que a su favor acredita la demandante son las de 1.170,22 Euros por la factura 116/04 (una vez detraído el 5% de retención sobre la base imponible, por no ser objeto de reclamación en la presente litis las retenciones) y 5.448,24 Euros por la factura 124/06 (también descontada la mencionada retención), debiendo de ser parcialmente estimada la demanda en la suma total de 6.618,46 euros (IVA incluido).

SÉPTIMO.- Habiéndose suprimido en la alzada determinadas partidas que fueron acogidas por el Juez a quo, lo que ha obligado a efectuar nuevo cómputo de las sumas debidas, no es preciso entrar a examinar los errores de cálculo que una y otra parte sostenían se habían producido en el auto de aclaración, ya que, como ambas reconocieron en sus respectivos recursos, la alteración de algunas de las cuantías facturadas, ya ha comportado la improcedencia de entrar en la posible subsanación de los errores cometidos en la primera instancia sobre unos parámetros diferentes a los fijados en la apelación.

OCTAVO.- Habida consideración de que en esta alzada han sido excluidas partidas objeto de reclamación; siendo la suma demandada de 14.510,43 Euros y la acogida únicamente de 6.618,46 Euros, de manera que no cabe entender que la pretensión haya sido estimada en lo sustancial; habiéndose acogido en parte las peticiones de la demanda, no procede imposición de las costas causadas en la primera instancia en su tramitación. Por otro lado, procede imponer a la reconviniente las costas producidas en la tramitación de la reconvención, atendido que esta ha sido desestimada íntegramente, en cuanto ninguna cantidad acredita a su favor la actora reconvencional, ya que no fueron admitidos sus pedimentos, relativos a presuntos pagos efectuados a terceros por obras pretendidamente mal ejecutadas por la demandada; siendo igualmente rechazado el exceso de facturación respecto de la pintura plástica mate lisa, parte de cuya partida se invocaba había sido satisfecha por error, sin que a ello obste que se acogiera la oposición respecto los otros conceptos impugnados, a saber, diferencias en mediciones de esmalte satinado en paredes y colocación de textuglas y repasos, puesto que estos no llegaron a ser satisfechos en ningún momento por la reconviniente; habiéndose ya detraído de la suma a abonar a la actora en la demanda principal, la cual fue, por dicho motivo, acogida solo parcialmente.

NOVENO.- Desestimado el recurso de la actora reconvenida y estimado en parte el de la demandada reconviniente, procede imponer a la primera las costas causadas en su recurso, sin imposición de las originadas en la apelación deducida por la segunda.

Fallo

Que con desestimación del recurso de la actora reconvenida y estimación parcial del deducido por la demandada reconviniente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y el auto aclaratorio de la misma y, estimando en parte la demanda principal y desestimando íntegramente la reconvención, debemos condenar y condenamos a ARCION S.A. CONSTRUCCIONES a abonar a SANCA DECORACIONES S.L. la suma total de 6.618,46 Euros; sin imposición de las costas causadas en la primera instancia con la tramitación de la demanda principal; imponiendo a la reconviniente las costas causadas en la primera instancia con la reconvención; imponiendo a la actora reconvenida las costas originadas con su recurso y sin imposición de las causadas en la apelación de la demandada reconviniente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, la cual se declara firme por no ser susceptible de recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA de esta Audiencia Provincial, estando la misma celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.