Sentencia Civil Nº 171/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 99/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00171/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2010 0200157

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2010

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS 0000320 /2009

RECURRENTE : Zaida

Procurador/a : MARIANO MUÑIZ SANCHEZ

Letrado/a : JOSE MIGUEL SANCHEZ GUTIERREZ

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Aurelio

Procurador/a : DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado/a : ENRIQUE ARCE MAINHAUSEN

S E N T E N C I A NUM. 171/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de mayo de dos mil diez.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Zaida , representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez y asistida por el Letrado D. José Miguel Sánchez Gutiérrez y apelada D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª. Diana González Rodríguez y asistido por el Letrado D. Enrique Arce Mainzhausen y el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 27 de julio de 2009 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Diana González Rodríguez en nombre y representación de Aurelio contra Zaida , debo declarar y declaro que debe de atribuirse al padre la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes Eugenia , con el régimen de visitas a favor de la madre del que hasta ahora disponía el padre y estableciéndose como pensión alimenticia que deberá de abonar la madre la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales y que deberá de ingresar en la cuenta corriente que el padre designe en su caso, con la revalorización que corresponda anualmente de conformidad con el I.P.C., debiendo ambos progenitores abonar la mitad de los gastos extraordinarios de carácter necesario que la hija genera, todo ello sin declaración alguna en materia de costas".

Por dicho Juzgado y en fecha 31 de julio de 2009 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Aclarar la sentencia dictada en este procedimiento de fecha de 27 de julio de 2009 en el sentido de declarar que los efectos de la obligación que en la misma se imponen a DOÑA Zaida de abonar pensión alimenticia a favor de su hija Eugenia tendrán efectos desde la fecha de la sentencia, aclarándose la resolución en el sentido expuesto y permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la misma".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por el Ministerio Fiscal y la demandante se presentaron escritos de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 10 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2.009, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de León en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 320/2.009, conforme a la cual, con estimación de la demanda interpuesta por D. Aurelio , se acuerda modificar las medidas definitivas establecidas en la anterior sentencia dictada, con fecha 23 de marzo de 2005 , en procedimiento de separación matrimonial seguido bajo el núm. 754/04, ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número cuatro de León, y en su lugar, se acuerdan las siguientes medidas: en primer término, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Eugenia , a favor del padre, con el régimen de visitas a favor de la madre del que hasta ahora disponía el padre; y en segundo lugar, se deja sin efecto la pensión de alimentos que debía pasar el padre a su hija y se establece que la madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia de la hija, la cantidad de 150 euros mensuales, que se actualizara anualmente conforme al I.P.C., debiendo ambos progenitores abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, la demandada Dª Zaida , alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del recurso, su disconformidad con la fijación a su cargo de una suma en concepto de pensión alimenticia para la hija y con la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de esta, por carecer en la actualidad de ingresos económicos para hacer frente a las mismas.

SEGUNDO.- Se circunscribe, pues, la cuestión que se plantea en la presente alzada a determinar si procede imponer a cargo de la madre una cantidad en concepto de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, cuya guarda y custodia ha pasado al padre, así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que aquella tuviere.

Pues bien, a este respecto entiende este Tribunal que el presente caso no resulta procedente señalar pensión alimenticia con cargo a la recurrente y a favor de la hija, ni imponerle la obligación de abono de la mitad de los gastos extraordinarios, pues sin desconocer que dicha obligación de alimentos es absoluta e incondicional, como se dice en la sentencia recurrida, a ello no puede dársele el alcance que se pretende concluyendo que en todo caso y aún cuando un progenitor carezca de ingresos debe de satisfacer la pensión, pues no es dable confundir la obligación genérica de alimentos con su actual concreción y eficacia, siendo así que al constar que solo uno de los progenitores, en el presente caso el padre custodio, genera ingresos que permiten atender al deber de alimentos procede que sean satisfechos por dicho progenitor, no así la madre que está en el paro y no consta que obtenga ingreso alguno, y así la propia hija manifestó en el acto del juicio que ya en el mes de julio de 2008, cuando ella se fue a vivir con su padre, su madre se encontraba en el paro, y todo ello sin perjuicio de que si varían las circunstancias puedan reclamarse la fijación de la pensión de alimentos a cargo de la madre. En este sentido la STS de 5 de octubre de 1.993 tras proclamar que "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC ." y "que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3 - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados", viene también a señalar que ello no significa "que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación", situación que, precisamente, es la que concurre en el caso que nos ocupa en que, según ha manifestado la recurrente, ella misma subsiste por la ayuda que le presta su madre.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado y dejada sin efecto tanto la pensión de alimentos fijada a cargo de la recurrente como la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Zaida , contra la sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2.009 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de León, en Procedimiento sobre Modificación de Medidas núm. 320/09, del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de no señalar pensión alimenticia a favor de la hija habida en el matrimonio con cargo a dicha parte y dejar igualmente sin efecto la obligación impuesta a la misma de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas originadas en esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.