Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 659/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158157752
Recurso de apelación 659/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 786/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Jesús Luis
Procurador/a: Jesus Mª De Albert Rodriguez
Abogado/a: Javier Massana Gaspà
SENTENCIA Nº 171/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Carles Vila i Cruells
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 786/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 18 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus Mª De Albert Rodriguez, en nombre y representación de Jesús Luis .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Jesús Luis contra BBVA S.A y en consecuencia condeno a la demandada al pago de la cantidad de 12.108,09 euros y aplicando a la cantidad resultante objeto de condena el interés legal desde la interpelación judicial.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carles Vila i Cruells.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de obligaciones subordinadas. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando el demandante una parte del capital invertido, por lo que reclamaba la diferencia.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la cuantificación de la indemnización reclamada, ya que en la cuantía fijada no se descuentan los rendimientos obtenidos por el demandante mientras fue tenedor de las obligaciones subordinadas. El demandante se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- En aquellos supuestos en los que, tras la incorrecta comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o productos financieros complejos análogos, se insta una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex art. 1.101 del Código Civil , como en el presente caso, a la hora de cuantificar el perjuicio sufrido ha sido cuestión controvertida si debían restarse los rendimientos del producto contratado y obtenidos por el demandante, con soluciones dispares por las distintas Audiencias Provinciales. Aunque se solían aducir sólidos argumentos a favor de no descontar esos rendimientos, no puede obviarse que el Tribunal Supremo ya en su sentencia de 30 de diciembre de 2014 optó por descontarlos, criterio ratificado por la sentencia de 16 de noviembre de 2017 y más recientemente y de forma más explícita en la sentencia de 14 de febrero de 2018 , según la cual: ' 1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro .' Por tanto, siguiendo la doctrina expuesta en la citada sentencia del Tribunal Supremo, al que corresponde la unificación de doctrina, procede la estimación parcial del recurso, ya aunque se haya constatado que no hay perjuicio real (los rendimientos obtenidos son superiores a la pérdida de capital), desde el momento que sí se ha probado la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandada, la demanda debe ser estimada en parte y, en consecuencia, sin condena al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Atendidas las dudas de Derecho que ha planteado el motivo del recurso, no se efectúa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes, CATALUNYA BANC, S.A.) contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , que se revoca, estimando parcialmente la demanda presentada por don Jesús Luis contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declarando que ésta incurrió en incumplimiento contractual a la hora de comercializar las obligaciones subordinadas suscritas por el demandante, sin que no obstante éste hayan sufrido perjuicio patrimonial, absolviendo en consecuencia a la demandada de la condena al pago de cantidad, y sin que proceda condena al pago de las costas procesales de primera instancia y las de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.