Sentencia Civil Nº 172/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 536/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 536/06

JUZGADO GRANADA 2

ORDINARIO Nº 631/05

PONENTE SR JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

S E N T E N C I A Nº 172/07

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO MOLINA GARCÍA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a veinte de abril de dos mil siete. La Sección Cuarta de esta Iltma.

Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario nº 631/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Granada, en virtud de demanda de D. Serafin y Dª María Teresa , representados por el/a la Procurador/a/ Sr/a/. Pascual León, contra "BAUM S.L." representado/a por el/a la Procurador/a/ Sr/a/. Ramos Robles.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 26/5/06 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Estimar parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones, y en consecuencia, condenar a la mercantil Baum S.L. a que pague a Serafin y a María Teresa la cantidad de 6.880 € que se incrementarán, en el interés legal. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de estimar el primer motivo del recurso que denuncia incongruencia extra petitum de la sentencia por haber concedido mayor indemnización por defectos de ejecución que la solicitada. En efecto, la resolución recurrida señala, de acuerdo con la pericial practicada, la cantidad por tal concepto en la suma de 1.480 €. Sin embargo, en dicha cantidad se comprende la valoración de ciertas deficiencias de la obra (apliques de luz, piquetes en puertas y paredes, escalones de mármol partidos, etc.) que no fueron objeto de reclamación en la demanda, tal y como se indicó en el hecho 6º de la misma. Tal exceso tampoco puede ser imputado a otras partidas que fueron reclamadas en la demanda, pues el fundamento de derecho cuarto de la sentencia declara expresamente "sin que haya lugar a indemnización por otros conceptos al no quedar acreditados". Por tanto, la indemnización concedida ha de ser minorada en la suma de 830 € en que el perito tasa aquellos defectos que no fueron reclamados.

SEGUNDO. A continuación se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1105 del CC al no haber apreciado el instituto de la fuerza mayor que eximiría al deudor del cumplimiento perfecto de sus obligaciones. En este caso se fundamenta en que no pudo proceder a la entrega de la vivienda adquirida en el plazo estipulado ante los incumplimientos y profundo retraso en que incurrió la empresa contratista a quién se encargó la ejecución de la obra.

En estos casos de culpa in eligendo o in vigilando es difícil exonerar al empresario de su responsabilidad por la falta de cumplimiento adecuado de sus empleados o dependientes, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad casi objetiva y autónoma de los actos de aquéllos. Así lo viene dictaminando la jurisprudencia: "La responsabilidad de la empresa es una responsabilidad directa y no subsidiaria - sentencias de 16 de abril de 1973, 15 de febrero de 1975, 8 de febrero y 10 de marzo de 1979 - y de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la atribuida al autor material del daño - sentencia de 26 de junio de 1984 -. La doctrina de esta Sala se ha referido a dicha responsabilidad como "cuasi objetiva" - sentencias de 21 de septiembre de 1987, 22 de junio de 1989, 26 de enero de 1990 y 29 de marzo de 1996 - y encuentra su razón en la culpa in vigilando o in eligendo, - sentencias, por todas 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993, 11 de marzo de 1995, 11 de marzo y 15 de octubre de 1996 y 7 de abril de 1997 -. La exoneración de la empresa radica en que de empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, porque el onus probandi o carga de la prueba de tal hecho incumbe a la ahora recurrente, como se deduce claramente del último párrafo del artículo 1903 del Código Civil . El citado precepto, en cuanto supone una responsabilidad por hecho de otro y deriva de la culpa in de vigilando, de la culpa in eligendo, o de ambas a la vez, establece un sistema de inversión de la carga de la prueba en cuanto al acreditamiento de la carencia de responsabilidad por hecho ajeno por haber obrado con toda diligencia de un bonus ac diligens paterfamilias para prevenirlo o impedirlo (STS de 14-3-2001 ).

TERCERO. Alega la entidad recurrente que en el supuesto de autos ha de apreciarse la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, pues el incumplimiento del plazo de entrega se debió a que la empresa contratista se negó, de forma violenta y coactiva, a entregar la posesión de la obra para que pudiera ser terminada, pese a los múltiples requerimientos y denuncias formuladas al efecto, hasta que el juzgado de instrucción competente acordó cautelarmente el requerir a la contratista a que abandonara la obra, obteniendo, incluso, una sentencia condenatoria por una falta de coacciones.

El artículo 1105 del Código Civil determina que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieren podido preverse o que, previstos, fuesen inevitables. La jurisprudencia señala acerca del denominado "casus" que "para poder apreciarse requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable (sentencias de 29 de abril de 1988, 1 de diciembre de 1994, 31 de marzo de 1995, 3 de marzo de 1999, 4 de abril de 2000 ), así como que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso (sentencias 22 de diciembre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 16 de febrero y 8 de mayo de 1988, 5 de febrero de 1991 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones (contractuales o generales) la conducta del agente. Pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente (artículo 1104 del código civil ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el casus se requiere que el deudor o el agente se están comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate, salvo que el comportamiento negligente o culposo no haya producido un incremento del riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión, o, en otras palabras, no se producirá imputación cuando aún de haber obrado diligentemente el deudor o el agente el concreto evento dañoso se hubiera producido con total seguridad o con una tal probabilidad que haya de ser tenida por equivalente a la certeza (STS de 2-1-2006 ) ".

Dicho esto, hemos de aceptar los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia para rechazar la presencia de un supuesto de fuerza mayor. Aunque la actitud violenta e impeditiva del representante legal y los trabajadores de la empresa contratista pudiera suponer un obstáculo al debido cumplimiento de sus obligaciones imprevisto e inevitable, no constituye en este caso un supuesto de fuerza mayor: primero, ante la culpa in eligendo de la promotora que bien pudo haber seleccionado otro contratista de mayor solvencia que la designada; segundo, correspondía a la demandada vigilar adecuadamente la ejecución de la obra por parte de la constructora, incluso la cláusula cuarta del contrato suscrito entre ambas la facultaba a elaborar un "planning" de trabajo a fin de adecuar la ejecución a los plazos de entrega; tercero, lo que es más importante, la incidencia surgida acerca de la resolución del contrato y entrega de la posesión de la obra, que no llegó a durar dos meses (diciembre de 2002 a febrero de 2003), no puede justificar un retraso en la entrega de la vivienda de más de un año, lo que significa que no adoptó durante el período de ejecución de la obra las medidas necesarias para que su compromiso con los compradores de las viviendas pudiera tener lugar en el plazo estipulado, sobre todo cuando el término que mediaba entre el contrato de compraventa (noviembre de 2001) y la fecha de terminación (marzo de 2003) era más que suficiente.

Por último, los perjuicios que la promotora pueda sufrir por las circunstancias relatadas podrá repetirlos contra la contratista en virtud del contrato de obra, tal y como pretende compensarlos con las certificaciones pendientes de pago, haciendo efectiva la cláusula penal pactada de 200 € diarios por el retraso en la entrega. Desde luego, esto no puede suponer enriquecimiento injusto de aquélla al exigir las consecuencias del incumplimiento a la contratista y no dar satisfacción a los adquirentes por los compromisos no cumplidos con estos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la acreditación de los daños y perjuicios y a la cuantía de los mismos, hemos de mostrar nuestra conformidad con los pronunciamientos de la sentencia. La indisponibilidad de la vivienda por tan largo período de tiempo ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de disfrutar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios "ex re ipsa" tal y como lo viene manteniendo la jurisprudencia (STS de 20-6-93 y 22-2-97 ) que no se ha de dudar acerca de su estimación.

En cuanto a la cantidad concedida referenciada al importe del alquiler por los meses de retraso en la entrega nos parece adecuada y no precisa de mayor moderación, máxime cuando por error de la demanda se ha reclamado una cantidad inferior a la que correspondía por tal concepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Granada, en el solo sentido de reducir la cantidad objeto de la condena a la suma de 6.050 €, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.