Sentencia Civil Nº 172/2007, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 21/2007 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

[F06C01[

N.I.G. 48.04.2-05/017846

A.p.ordinario L2 21/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

[F06C01[

N.I.G. 48.04.2-05/017846

A.p.ordinario L2 21/07O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 534/05

SENTENCIA Nº 172

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 534/05, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE LOS DE BILBAO y seguidos entre partes como apelante SACEDECO, S.L., representado por el Procurador D. Pedro Mª Santín Díez y dirigido por el Letrado Sr. Beldarrain Begoña y como apelado BANCO DE VASCONIA, S.A., representado por la Procuradora Iratxe Pérez Sarachaga y dirigido por el Letrado Sr. Gonzalez Arisqueta.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de Junio de 2006 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador PEDRO MARIA SANTIN DIEZ en nombre y representación de SACEDECO S.L., contra BANCO DE VASCONIA, S.A. con Procurador IRATXE PEREZ SARACHAGA, debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la actora la suma de 494,58 euros, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Sacedeco, S.L. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ días para impugnación u oposición, verificandolo mediante escrito de impugnación de la resolución apelada y oposición al recurso. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 21/07 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase. con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 12 de Febrero de 2007 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de Marzo de 2007

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- La causa para interponer recurso se fundamenta en comisión por el juzgado de error en la valoración de la prueba; al invocar de esta parte apelante que la entidad crediticia demandada ha percibido unas cantidades indebidamente por comisión de descubierto, además de los intereses y, por ello, insta la devolución; no hay causa o justificación de prestación de algún servicio para realizar esta comisión; así sólo será justificado cuando en el pacto que se establezca la devolución se realice de forma determinada, explícita y clara, tanto del concepto como de la cuantía, que se corresponda con una real y verdadera prestación de un servicio, no admitiendolo cuando no esten expresamente aceptados por el cliente o contratados en firme por el mismo; es al banco al que le corresponde cumplir con las exigencias anteriores por ser quien pretende el cobro de la comisión. Los servicios por los que el banco alega gira la comisión ya se reembolsan a través de los intereses ycomisión ya se reembolsan a través de los intereses y comisiones de mantenimiento y administración del contrato de cuenta en descubierto. Solicita por ello la devolución de un total de 4.451,24 al cobrarse indebidamente porque no se describe ni el servición ni la gestión concreta realizada, por el banco; resultando ser contraria a la práctica bancaria y abusiva para el cliente.

A su vez el Banco Vasconia impugna la sentencia por estimar la petición subsidiaria que se articuló por la parte actora y le condena a abonarle la cantidad de 494,58 Euros, resultante de aplicar a los descubiertos la tarifa al tipo del 4%, por lo tanto sólo desde que el actor tuvo conocimiento de este cambio de tarifa. Tal declaración debe ser revocada porque del procedimiento ha quedado acreditado que el Director de la Sucursal publicó las tarifas en el tablón de anuncios de la Sucursal, lo que no es igual a que optará por publicar las Sucursal, lo que no es igual a que optará por publicar las nuevas tarifas en el tablón de anuncios, como expresa la sentencia; que el demandado envia una información general y periódica a los clientes de los nominales y tarifas que se aplican a las operaciones bancarias y que este cliente no se quejó y que el banco, igualmente, comunicó al Banco de España las tarifas y comisiones publicadas y autorizadas. Por lo tanto, se remitió comunicación e información oportuna al cliente como titular de la cuenta, conteniendo los extractos en la periodicidad pactada en el contrato; el cliente ni protestó por no recibir la información enviada ni se quejó de la tarifa que se le va a aplicar, por lo que no puede ser trasladada responsabilidad a la entidad; la tarifa aplicada y publicada cumple la normativa específica y es de aplicación inmediata, siendo, igualmente, ratificada jurisprudencialmente las modificaciones de las tarifas. Por todo lo explicitado es por lo que insta la revocación de la todo lo explicitado es por lo que insta la revocación de la sentencia en el extremo analizado.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de apelación principal es de mencionar la resolución que resuelve un caso idéntico al analizado y estimando el recurso de apelación y cuyos razonamientos son plenamente compartidos por este Tribunal, sentencia dictada por la AP de Alicante de 22 de septiembre de 2004 en la que razona que "...Para que el abono de dicha comisión por devolución sea jurídicamente exigible son precisos los siguientes requisitos.

1º.- Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio EDL1988/12662 , de Disciplina e Intervención de 29 de julio EDL1988/12662 , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 , del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1770, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma.

Efectivamente, ambos litigantes convinieron que por los servicios prestado a los titulares de la cuenta el banco percibiría comisión de descubierto en las condiciones segunda y décima de contrato aportado a los autos como documento num.2 de la demanda.

2º.- Que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada. En efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato -art.247 del Código de comercio en relación con el art. 1.709 del Código civil EDL1889/1 -. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley . Pretende el Banco demandado que las comisiones que carga responden a un concreto servicio prestado por la sucursal a la sociedad reclamante, por las gestiones realizadas para la obtención de financiación para atender sus necesidades puntuales de tesorería; son muchos los apuntes contables existente (doc.3 del escrito de contestación); en definitiva, que la razón de ser de la comisión es acceder a quedarse en posición deudora respecto el cliente para que éste pueda posición deudora respecto el cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.

Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 EDJ2001/12644 , la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto . No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante lo intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800.-pts mensuales) y administración (30.-pts por apunte). De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco. Debe pues revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse la demanda por las comisiones de descubierto y posiciones deudoras exigidas en la misma por haber sido sin causa justificada; ......"

TERCERO.- La Sala se decanta por los razonamientos que se exponen en la resolución antedicha y ello porque consideramos exponen en la resolución antedicha y ello porque consideramos que la comisión que se pretende cobrar no obedece a un servicio concreto realizado por la entidad bancaria demandada; precisamente las actuaciones que se alegan por la entidad bancaria demandada como correlativas al cobro de la comisión, se coligen como resultante de análisis y ponderación para, en su caso, aperturar y/o conceder el crédito a través de este contrato, por lo tanto, no puede ser admisible cobrar, precisamente, porque se haya realizado un efectivo descubierto en cuenta o que sea consecuencia del riesgo que asume el Banco ya que, o bien en el primer supuesto es precisamente el objeto del contrato y en el segundo resulta evidente que los bancos ya tienen conocimiento del riesgo que asumen con estas operaciones y, precisamente, se satisface con los intereses pactados, en caso de evento.

De lo que se deduce que no habiendo cumplido el Banco con elDe lo que se deduce que no habiendo cumplido el Banco con el suficiente detalle y concreción a delimitar de la prestación del servicio que dice ejecutar, deviene consecuente la estimación del recurso y, por ende, la demanda, condenando al Banco a devolver a la parte actora, la cantidad de 4.451,24 Euros por comisiones indebidamente cobradas

CUARTO.- Estimado el recurso, no procede resolver la impugnación planteada por el Banco Vasconia al ser una petición subsumida en la principal y que ha sido estimada por la Sala.

En cuanto a las costas de esta instancia, no procede su imposición; las de primera instancia se impondrán a la parte demandada. Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por SACEDECO, S.L. contra la Sentencia de fecha 16 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao , en autos de Procedimiento Ordinario nº 534/05, debemos revocar como revocamos la resolución recurrida y se dicta otra sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por SACEDECO, S.L. contra BANCO VASCONIA, S.A. se condena a BANCO VASCONIA, S. A. a abonar a SACEDECO, S.L. la cantidad de 4.451 ,24 Euros, sin imposición de las costas decantidad de 4.451,24 Euros, sin imposición de las costas de esta instancia y con imposición de las de primera instancia a la parte demandada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.