Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 523/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA 00172/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 523/10

Autos nº 1276/08

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 172/2011

En Palma de Mallorca, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Hortensia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Antonia Mateu Gelabert, y como parte demandada -apelante Dº Gustavo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Carmen Baiget Montis, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 18 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 1276/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Hortensia Y D° Gustavo con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración. Serán medidas complementarias las siguientes:

a.- la hija menor de lo litigantes quedará bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas; fines de semana alternos desde las 17'30 horas del sábado hasta las 20 hora del domingo, en caso de que no pueda tenerla por razones de trabajo, la tendrá desde las 10 a las 20 horas el domingo; y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, estas últimas por periodos de 15 días, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre lo impares. No ha lugar a que la menor pueda estar en Zaragoza con la familia paterna durante el periodo vacacional que le corresponda tenerla al padre sin que este esté con ella.

c.- El padre contribuirá a los alimentos de la hija con la cantidad de 550 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.

d.- Los gastos extraordinarios de la hija de naturaleza educativa o médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán por mitad por ambos progenitores.

e.- Se atribuye a la Sra. Hortensia y a la hija el uso del domicilio conyugal.

f.- El préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal será abonado por mitad por los titulares del mismo.

g.- En cuanto al pago de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante el matrimonio se abonarán por aquella parte o partes que la contrataron.

h.- Se fija a favor de la actora pensión compensatoria en cuantía de 225 euros mensuales y por un periodo de año y medio, cantidad que se abonara dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Solicitada aclaración de dicha resolución, recayó auto en fecha 15 de junio de 2010 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"SE ACLARA la SENTENCIA de fecha 18 DE MAYO de 2010 en el sentido siguiente:

a.- Respecto a la aclaración solicitada por la representación de D. Gustavo respecto al préstamo de "Cofidis" NO ha lugar a lo solicitado, sin perjuicio de que pueda instar las acciones que estime oportunas en el procedimiento correspondiente.

b.- Lógicamente, y, en cuanto al reparto de vacaciones de verano, se dividirán en períodos de 15 días los meses de julio y agosto, y el resto de los días por mitad entre ambos progenitores. Si el Sr. Gustavo no puede tener a la hija consigo los sábados, deberá comunicarlo a la Sra. Hortensia con 48 horas de antelación. Igualmente, es lógico, que el padre deberá recoger a la hija y ser reintegrada al domicilio de la madre, en los casos de que ese día no fuera lectivo.

c.- No ha lugar a la aclaración solicitada respecto a los gastos extraordinarios y ello sin perjuicio de que ambos litigantes puedan de mutuo acuerdo ampliar los gastos que puedan considerarse como extraordinarios.

d.- Los gastos inherentes a la Propiedad de la vivienda conyugal se abonarán por mitad por los titulares de la misma, y los gastos de comunidad ordinaria y suministros de la vivienda se abonarán por la parte que viva en la misma."

TERCERO .- Contra la referida sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las respectivas representaciones procesales, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelante fue propuesta en esta alzada prueba al amparo de lo establecido en el art. 460.2.3° de la LEC , consistente en la aportación del documento de contratación del préstamo personal con la entidad COFIDIS; la cual se acordó sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Posteriormente, dicha parte solicitó la unión de la copia de la sentencia de fecha 11.3.11 dictada en Procedimiento monitorio seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Palma a instancia de COFIDIS contra los hoy litigantes, en la cual se hace constar la renuncia de la acción ejercitada contra el hoy demandado-apelante y se le absuelve de dicha reclamación, con imposición de costas a la actora. Procediendo la Sala, previo traslado a la contraparte, a la unión de la misma al Rollo de apelación, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Hortensia , ejercitaba acción contra Dº Gustavo relativa a solicitud de divorcio respecto del matrimonio contraído en fecha 12 de agosto de 1999, del que nació una hija, Iris, en fecha 1.8.03, por lo que se pide también la adopción de las correspondientes medidas; todo ello en base a los hechos y consideraciones que se aprecian en su escrito inicial. Emplazada la parte demandada, contestó concordando la petición de divorcio pero oponiéndose a las medidas solicitadas. E igualmente se emplazó al Ministerio Fiscal, quien contestó la demanda remitiéndose al resultado de la prueba. Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se dispuso el divorcio del matrimonio contraído en su día entre las partes, y, en cuanto a las medidas complementarias, se acordó: que la hija menor de lo litigantes quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; la fijación a favor del padre el siguiente régimen de visitas: los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas; fines de semana alternos desde las 17'30 horas del sábado hasta las 20 hora del domingo, en caso de que no pueda tenerla por razones de trabajo, la tendrá desde las 10 a las 20 horas el domingo; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, estas últimas por periodos de 15 días, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre lo impares; dispuso también no haber lugar a que la menor pueda estar en Zaragoza con la familia paterna durante el periodo vacacional que le corresponda tenerla al padre sin que este esté con ella; que el padre contribuirá a los alimentos de la hija con la cantidad de 550 euros mensuales actualizables conforme a las variaciones del IPC; que los gastos extraordinarios de la hija de naturaleza educativa o médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado, se abonarán por mitad por ambos progenitores; que se atribuye a la Sra. Hortensia y a la hija el uso del domicilio conyugal; que el préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal será abonado por mitad por los titulares del mismo; que, en cuanto al pago de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante el matrimonio, se abonarán por aquella parte o partes que la contrataron; y se fijó a favor de la actora pensión compensatoria en cuantía de 225 euros mensuales por un periodo de año y medio, cantidad que se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC. No obstante, solicitada la aclaración de la sentencia, se acordó ésta en los términos que se referirán: con relación a la aclaración solicitada por la representación de D. Gustavo respecto al préstamo de "Cofidis", no haber lugar a lo solicitado, sin perjuicio de que pueda instar las acciones que estime oportunas en el procedimiento correspondiente; que, en cuanto al reparto de vacaciones de verano, se dividirán en períodos de 15 días los meses de julio y agosto, y el resto de los días por mitad entre ambos progenitores; y que si el Sr. Gustavo no puede tener a la hija consigo los sábados, deberá comunicarlo a la Sra. Hortensia con 48 horas de antelación; que el padre deberá recoger a la hija y ser reintegrada al domicilio de la madre, en los casos de que ese día no fuera lectivo; y que no había lugar a la aclaración solicitada respecto a los gastos extraordinarios, sin perjuicio de que ambos litigantes puedan, de mutuo acuerdo, ampliar los gastos que puedan considerarse como extraordinarios; que los gastos inherentes a la Propiedad de la vivienda conyugal se abonarán por mitad por los titulares de la misma, y que los gastos de comunidad ordinaria y suministros de la vivienda se abonarán por la parte que viva en ella.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· Resulta cuando menos sorprendente, que en virtud del Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha 9 de octubre de 2008 (vid. la referida resolución dictada en el expediente de Medidas Provisionales Previas n° 940/2008, cuya unión se acordó a los Autos de Divorcio), con la misma argumentación jurídica, se estableciera que en concepto de pensión de alimentos el Sr. Gustavo debía satisfacer la cantidad de 700 €/mes y en la sentencia, dictada en el mes de mayo de 2010 , sin que haya habido un cambio de circunstancias, por el mismo concepto se determine el importe de 550 €; una rebaja de 150 €/mes, que amén de que para mi mandante se trata de una cantidad importantísima, en absoluto se justifica.

La constatación de los hechos descritos obliga de nuevo a esta parte a tener que repasar, aunque sea someramente, las reales necesidades ordinarias de la menor, los reales ingresos de uno y otro litigante y las cargas que asimismo uno y otro asumen; por supuesto cuantificando las mismas, única manera, a juicio de esta parte, de conseguir una resolución equitativa y justa, adecuada al particular y concreto caso que nos ocupa.

De los ingresos del Sr. Gustavo .

Se indicaba en el escrito de demanda que los ingresos del Sr. Gustavo "superan con creces la medio de 4000 €/mes, ya que a las nóminas ordinarias que percibe cabe añadir, además de las pagas extraordinarias, los importantes incentivos que asimismo cobra"; afirmación que entendemos ha quedado total y absolutamente demostrada.

Efectivamente, si atendemos a la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio fiscal de 2008 resulta que el Sr. Gustavo obtuvo unos ingresos brutos (sin contar por supuesto las propinas -vid, interrogatorio del demandado-), de 65.933'50 €; si a dicho importe se le resta las cotizaciones de la Seguridad Social a cargo del trabajador (2342'40 €) resulta una cantidad de 63.591'10 €. Al Sr. Gustavo durante el ejercicio fiscal se le habían practicado retenciones por importe de 15.076'34, resultándole un importe a devolver de 2.326'16 €. Todo ello nos lleva a la conclusión que en el ejercicio fiscal de 2008 obtuvo unos rendimientos, una vez abonados impuestos y descontada su contribución a la Seguridad Social por importe de 50.840'92€ anuales, que prorrateados en doce meses le comportó una media de 4.236'74€.

A mayor abundamiento, cabe señalar que con toda probabilidad dichos ingresos han sido superiores en la anualidad de 2009 en tanto el Sr. Gustavo , en el mes de agosto de 2009 (vid nómina correspondiente a dicha mensualidad) a efectos de IRPF ya tenía un acumulado por importe de 48.568€, lo que proporcionalmente, supone un incremento notorio respecto de lo percibido en la anualidad anterior. Cabe señalar que los ingresos del Sr. Gustavo , cuya antigüedad en la empresa para la que trabaja se remonta al mes de junio de 2005, en la anualidad de 2008 sufrieron un incremento con respecto a los obtenidos en la anualidad de 2007 (vid, declaración de IRPF correspondiente al dichos ejercicios); si en el 2008 la media se sitúa en 4236'74, en el 2007 lo había sido de 3.626'20€; un incremento de 7.326'48€ anuales; y en consecuencia, consolidado su puesto de trabajo no es de extrañar el aumento progresivo de dichos ingresos que, por otra parte, si bien no en términos anuales, se constatan en las nóminas de enero a agosto de 2009.

El Sr. Gustavo es Jefe de Cocina, es chef, en el trabajo que le ocupa además obtiene importantes ingresos derivados de propinas y gratificaciones, ingresos que aún cuando son de imposible cuantificación, cuando menos fueron reconocidos por el demandado que sí los percibía.

De los ingresos de la Sra. Hortensia .

Se decía igualmente en el escrito de demanda que "los ingresos de la Sra. Hortensia ascienden al importe mensual de 1353'06€ y prorrateando las pagas extraordinarias en el mejor de los supuestos ascienden a 1575€, afirmación que además de no haber sido combatida de adverso queda refrendada en los Autos por las nóminas de la Sra. Hortensia (tanto las obrantes en estos autos de divorcio como en los de medidas provisionales previas que se han citado, me remito también a la declaración de IRPF obrante en los Autos de Medidas Previas).

Se concluye, sin género de dudas, que los ingresos oficiales del Sr. Gustavo no solo son significativamente superiores a los de mi manante; los ingresos oficiales del Sr. Gustavo casi triplican a los que percibe la Sra. Hortensia .

De las cargas.

Obviamente cabe contemplar la carga que comporta el abono de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el que fue domicilio conyugal; cuotas que al tiempo de sustanciarse el procedimiento en instancia ascendían al importe de 1009'54€; o sea, le comporta a cada una de las partes satisfacer por dicho concepto la cantidad de 504'77 €/mes.

Si a los ingresos del Sr. Gustavo (4236'74 €) le restamos dicho importe, le queda un liquido disponible (sin contar propinas y otras gratificaciones) de 3.731'97 €.

Si a los ingresos de la Sra. Hortensia (1575€) le restamos dicho importe, le queda un líquido disponible de l.070'23€.

Si a los ingresos del Sr. Gustavo , una vez abonada su parte del préstamo hipotecario (3.731'97) le restamos el importe que satisface en concepto de alquiler por la vivienda que ocupa (850€), le resta un impone de 2.88l'97€. La capacidad económica del Sr. Gustavo continua siendo muy superior a la de la Sra. Hortensia , el Sr. Gustavo sigue disponiendo casi del triple de lo que dispone la Sra. Hortensia . Es absolutamente falso, según afirma la contraparte en su escrito de conclusiones de fecha 30 de abril de 2010, que una vez, "abonados sus gastos más las cantidades fijadas por SSª (se refiere el adverso a la pensión alimenticia determinada en el Auto de medidas provisionales previas, o sea, al importe de 700€) le resta una cantidad de poco menos de 300 € para hacer frente a sus gastos" y es absolutamente falso no solo porque así se constante del estudio económico que se está realizando sino porque asimismo se colige de los extractos bancarios aportados por la contraparte juntamente con el escrito de contestación a la demanda.

Alega el adverso que tiene que afrontar otros préstamos (préstamo coche) cuyo montante asciende, según refiere a 324'11 € mensuales; no aporta ni un solo justificante del pago de dicho préstamo; exclusivamente con el escrito de contestación a la demanda se aporta un extracto en el que consta un apunte 324'11€. La contraparte no aporta dichos justificantes porque a fecha de hoy dicho está ya prácticamente amortizado (vid. interrogatorio).

Si atendemos a la titularidad de otros préstamos contraídos durante la convivencia (vid, relación y justificantes presentados juntamente con el escrito de demanda, también la documental obrante en los Autos de Medidas Provisionales Previas) resulta que la capacidad económica de la Sra. Hortensia es negativa porque, abonada la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava el domicilio que fue conyugal y con el montante de 1070'23 no puede ni siquiera hacer frente a la totalidad de dichos préstamos. Si como solicita y se va a reiterar en esta alzada, las cuotas de dichos préstamos son abonados por mitades, la capacidad económica de la Sra. Hortensia seguirá siendo notoriamente inferior, en tanto apenas le quedará disponible siquiera para cubrir sus propias necesidades.

En consecuencia, por imperativo legal, atendiendo además a las prestaciones in natura de la madre al ostentar la custodia a la menor, se deberá concluir que en el caso que nos ocupa, prácticamente, en atención al principio de proporcionalidad que se recoge en la sentencia pero que no se fundamenta, se concluirá decíamos que prácticamente todas las necesidades de la menor deber ser atendidas por el Sr. Gustavo .

De las necesidades de Iris.

Reiteramos que no alcanzamos a comprender el porqué en sede de medidas provisionales se determiné a cargo del demandado y en concepto de pensión de alimentos para la hija común la cantidad de 700€/mes y en sede de medidas definitivas, sin haber cambiado las circunstancias, por el mismo concepto y en base a la misma argumentación jurídica, se determina el impone de 550€.

Iris, que este próximo mes de agosto cumplirá 7 años, acude a un colegio privado concertado, Santa Mónica. Iris, habitualmente come en el centro escolar, Iris ha venido realizando diversas actividades extraescolares o complementarias (un mínimo de dos). Iris precisa libros y material escolar, Iris es beneficiaria de un seguro privado de asistencia sanitaria que además viene complementado por un seguro dental. Iris disfrutó durante la convivencia de sus progenitores de un régimen de vida elevado (viajes, escuela de verano), régimen de vida del que no tiene por qué ser privada en tanto el Sr. Gustavo continua con capacidad económica suficiente para poder seguir manteniéndolo, en tanto los hijos, sin excepción los menores de edad, tienen derecho a compartir sin cicaterías el nivel de vida que les puedan proporcionar sus progenitores en razón de sus ingresos y patrimonio.

Si cuantificamos las necesidades de Iris (siempre referidas a la anualidad de 2009 y que han sufrido mi incremento) se concluirá que la pensión determinada en la sentencia es claramente insuficiente: el coste mensual del colegio (cuota mensual, actividades extraescolares, y salidas curriculares) asciende a unos 210 €/mes (vid. justificante aportado por esta parte el día de la vista principal); a dicho dispendio cabe añadir el coste del comedor escolar (unos 120 €/mes); habrá que contar además con los libros y material escolar que precisa la menor al principio de cada curso (en la pasada anualidad de 2009, ascendió al importe de 330'74 -vid. justificantes aportados por esta parte, día vista principal-). Iris tiene que abonar un seguro escolar (306), precisa uniformes. La mensualidad correspondiente al seguro privado de asistencia sanitaria, sin contabilizar los pases de tarjeta asciende al importe de 52'26 y el complemento del seguro dental a la cantidad de 42'30 trimestrales. Sólo por dichos conceptos ya nos situamos en una cantidad superior los 500€/mes. Pero es que Iris come también fuera del colegio, viste y calza, tiene vida social (regalos de cumpleaños), merece poder seguir disfrutando de juegos, de libros, de películas, merece poder continuar yendo al cine de vez en cuando (no solo con su papa). Iris, como cualquier niño de su edad, tiene gastos de higiene, de farmacia. Iris consume gas, electricidad, teléfono. Iris merece poder continuar asistiendo a la escuela de verano sin que ello tenga que depender exclusivamente de la voluntad de su padre (por 15 días, sin comedor, 175€) y así un largo y largo etcétera. Contabilizar una media de 200€/mes por gasto de supermercado, una media de 100€/mes por ropa y calzado una media de 60 €/mes por gastos de higiene, farmacia y peluquería, una media de 60€/mes por gastos de regalos de cumpleaños, ocio, salidas, etc.; computar un media de 125€/mes por gastos de la casa (parte de electricidad, de agua, de gas, de teléfono); lo que comportaría, aparte de los gastos de colegio, actividades extraescolares, y seguro privado de asistencia sanitaria, un importe de 545€ adicionales, no sólo no es en absoluto descabellado sino que se ajusta perfectamente a las necesidades de la menor, de las que desde luego ha disfrutado durante la convivencia de sus progenitores. Enumerar las necesidades de un menor es hasta innecesario porque son conocidas y notorias y en el caso que nos ocupa amén de estar acreditadas, son concordantes con el nivel de vida de la familia, son acordes con los ingresos y capacidad económica del progenitor no custodio. La cantidad solicitada por esta parte en instancia y que ahora en este recurso de reitera (800€ mensuales) se demuestra plenamente ajustada. A mayor abundamiento y en prueba de lo afirmado cabe reseñar que la cantidad solicitada por esta parte no alcanza siquiera el 20% de los ingresos del Sr. Gustavo cuando es práctica habitual en este tipo de procedimientos, desde luego en los casos en que existe una sustancial diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, que el importe de la pensión alimenticia se sitúe sobre el 30% de los ingresos del progenitor obligado a su abono.

· Sobre los gastos extraordinarios. Se determiné en la sentencia que "Los gastos extraordinarios de la hija de naturaleza educativa o médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán por mitad por ambos progenitores".

Pues bien, esta parte recurre el pronunciamiento respecto de los gastos extraordinarios en un triple sentido: en primer lugar porque obligar a su pago, por mitades, habida cuenta de la absoluta disparidad de ingresos de uno y otro progenitor supone conculcar el principio de proporcionalidad que, también de dichos dispendios se predica. En segundo lugar porque entendemos que no cabe limitarlos, exclusivamente, a los de carácter médico y a los de carácter educativo. En tercer lugar porque no puede arbitrarse que los gastos extraordinarios (ni siquiera los de carácter educativo o médico) puedan ser decididos unilateralmente por uno de los progenitores, deberá contarse con el acuerdo previo de los progenitores respecto de los mismos y en su defecto, con la correspondiente autorización judicial.

No entendemos, dicho sea con el máximo respeto y en términos de estricta defensa, porque la proporcionalidad que por imperativo legal debe determinarse respecto de la pensión alimenticia no se hace extensiva igualmente a los gastos extraordinarios.

En el escrito de demanda se interesaba y ahora se reitera el siguiente pronunciamiento: "los gastos extraordinarios de la menor se abonarán a razón de un 70% a cargo del Sr. Gustavo y un 30% a cargo de la Sra. Hortensia , previo acuerdo al respecto a su realización o, a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial", petición que reiteramos en este alzada.

· Sobre los otros préstamos contraídos durante la convivencia.

Se solicitaba en el suplico del escrito de demanda, respecto del pago de estos préstamos el siguiente pronunciamiento: "Se abonarán por mitades la totalidad de las cuotas de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante la convivencia, hasta su total amortización y cancelación, quedando obligados ambos otorgantes a provisionar los fondos suficientes en la cuenta en la que está domiciliado su pago y ames de su vencimiento. Subsidiariamente y para el supuesto de que no fuere estimada dicha petición se determinará que el Sr. Gustavo deberá satisfacer a la Sra. Hortensia la cantidad de quinientos euros mensuales (500€) como contribución al sostenimiento de dichas cargas familiares y hasta la total finalización de las mismas."

Se determinó en la sentencia que "En cuanto al pago de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante el matrimonio se abonarán por aquella parte o partes que la contrataron".

Dicho sea con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, no compartimos, en absoluto, la solución dada por SSª que se limita, en definitiva, a la mera titularidad de los préstamos, conculcándose el contenido de los arts. 3 y 4 de la Compilació de Dret Civil Balear y 1.319 del Código Civil .

Todos, absolutamente todos los préstamos relacionados (y justificados) con el escrito de demanda se concertaron durante la convivencia y para cubrir necesidades de la familia. Además se ha acreditado que la mayoría de dichos préstamos se concertaron coincidiendo con la época en que el Sr. Gustavo residía en Bisecas y su contribución a los gastos familiares se reducía, en el mejor de los supuestos, al pago de la 1/2 del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal. Todas, absolutamente todas las demás cargas del matrimonio se abonaban por la Sra. Hortensia quien, por carecer de capacidad económica, no tuvo otra opción que acudir al endeudamiento (me remito también a los extractos bancarios de las diferentes cuentas aportadas por esta parte en el acto de la vista principal; extractos en los que se constata lo alegado. Nos remitimos igualmente al acto de interrogatorio donde el Sr. Gustavo reconoció lo manifestado).

En su virtud, la parte actora apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia, en sus apartados c) d) y g) y se revoque el auto de fecha 15 de junio en su apartado c), determinándose:

- Respecto de la pensión alimenticia: Que en concepto de pensión de aumentos para la hija menor, el Sr. Gustavo satisfará a la Sra. Hortensia la cantidad de ochocientos euros (800€) mensuales; importe que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se determine. La referida cantidad será objeto de revisión anual a partir de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, según los datos facilitados por el organismo oficial competente.

- Respecto de los gastos extraordinarios: Que los gastos extraordinarios de la menor se abonarán a razón de un 70% a cargo del Sr. Gustavo y un 30% a cargo de la Sra. Hortensia , previo acuerdo respecto a su realización o, a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial.

- Respecto de los préstamos y disposiciones dineradas contrarias durante la convivencia. Que se abonarán por mitades la totalidad de las cuotas de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante la convivencia, hasta su total amortización y cancelación, quedando obligados ambos otorgantes a provisionales los fondos suficientes en la cuenta en la que está domiciliado su pago y antes de su vencimiento.

- Subsidiariamente y para el supuesto de que no fuere estimada dicha petición se determinará que el Sr. Gustavo deberá satisfacer a la Sra. Hortensia la cantidad de quinientos euros mensuales (500€) como contribución a dichas cargas familiares y hasta la total cancelación de las mismas.

La representación procesal del demandado interpuso también recurso de apelación, el cual se fundó en las alegaciones que se resumirán:

· SOBRE LA ESTANCIA DE LA MENOR CON LA FAMILIA PATERNA DURANTE LOS PERÍODOS DE VISITA DEL PADRE. Vaya por delante que esta parte no pretende que el total régimen de visitas de verano lo ejercite la familia paterna y no el padre. En absoluto. Lo que se interesa es que, en los periodos quincenales que corresponda al padre tener a la hija en su compañía, pueda trasladarse con ésta a Zaragoza, dejándola algunos días -no todo el período vacacional-, y regresar a visitarla y recogerla a Zaragoza, volviendo con ella a Palma.

Y ello por dos motivos, en primer lugar, porque como todos los padres trabajadores, como es el caso de actora y demandado, precisa ayuda para el cuidado de la menor en las vacaciones de verano. En segundo lugar, para mantener el contacto con la familia paterna, a la que la menor tiene mucha estima, especialmente a la abuela.

Se interesa ello por cuanto, tal como ha quedado acreditado en autos, mi representado es el jefe de cocina de un hotel eminentemente turístico, el hotel PUNTA NEGRA, de Calviá. Su período de mayor trabajo es indiscutiblemente el verano. De hecho, durante dos meses en invierno, el hotel se encuentra cerrado. A pesar de ello, como se ha acreditado, su horario de trabajo es flexible, puesto que es él quien en gran parte se lo organiza, y de hecho acaba antes las tardes en que ha de tener a su hija consigo, aunque luego regresa al trabajo para recuperar, o las acumula en los días en los que no tiene a la menor. Pero dicha flexibilidad es mucho más complicada en los meses de verano, por motivos obvios, ya que existe una ocupación muy importante, y por cuanto en dicho hotel se celebran numerosos banquetes tanto entre semana como en fines de semana, principalmente bodas, que son eventos en los que necesariamente ha de estar presente el demandado en su condición de jefe de cocina, siendo el más alto responsable de los banquetes. Hay que precisar que prácticamente cada fin de semana el hotel cuenta con al menos una o dos celebraciones.

Pues bien, ello nos llevó a solicitar que el régimen de verano fuera el mismo ordinario del resto del año, y que se ampliaran las visitas de la menor -de jueves a domingo- los meses de diciembre y enero, en que el padre no trabaja. La adversa se opuso, y por SSª no se consideró adecuado. Esta parte se aquieta a dicha pretensión, puesto que de hecho se están llevando ya a cabo las visitas de verano por quincenas, y está resultando muy satisfactorio, si bien entiende que la alternativa que se brindaba hubiera sido muy favorable no solo al actor, sino también a su hija, que podría disfrutar durante dos meses de visitas de su padre estando éste de vacaciones.

En consecuencia con lo dicho, es claro que a mi representado le resulta imposible estar él personalmente con la menor la mitad de los días de junio y septiembre, y quince días de julio y agosto de vacaciones completos. Recordamos que solo tiene vacaciones en diciembre y enero, por cierre del hotel.

Por ello, no queda otra solución que contar con ayuda para ejercitar el régimen de visitas durante dichos períodos. Entre encargar el cuidado a una tercera persona, desconocida para la menor, y a la que no sea fiable encargar que lleve a la niña a la playa, por ejemplo, o contar con la ayuda de la familia paterna, es claro que la segunda es la mejor de las opciones. Por ello, este año, la madre del actor se ha trasladado a Palma tanto en junio como en la quincena de julio que le ha correspondido al padre, y en breve regresará para estar aquí la quincena del mes de agosto, para ocuparse de la menor los ratos en que el padre ha de acudir al trabajo.

La relación de la menor con la familia paterna es muy buena, y está encantada de quedarse con su abuela, con la que realiza muchas actividades de ocio.

Sin embargo, esta solución es claramente mejorable, puesto que si el padre pudiera trasladarse a Zaragoza, estar dos o tres días con la niña, volver a trabajar los días de más trabajo, y regresar de nuevo a estar con ella, nos encontraríamos con que la menor podría tratar y relacionarse con toda la familia paterna, incluidos primos y disfrutar del padre en días en que éste estaría de vacaciones. Residiría en el chalet de los padres del demandado, que cuenta con espacio más que suficiente para ello, y se relacionaría con el resto de la familia paterna.

Pero el motivo fundamental por el que se interesa dicha autorización, amén de la por la comodidad y el ulterior interés de la menor, es por cuanto los traslados de la menor a Zaragoza han sido habituales y muy frecuentes, y que ha sido una solución buscada, deseada y consentida por la actora hasta la quiebra familiar.

En el acto de la vista la actora negó que la menor hubiera pasado largos períodos de tiempo en Zaragoza, si bien de las declaraciones de ambas partes en sus respectivos interrogatorios, queda claro la realidad de la estancia de la menor, y la contundencia de las declaraciones de mi representado. Nos remitimos al visionado de la grabación, en prueba de lo dicho.

· SOBRE EL PRÉSTAMO CONTRATADO CON LA ENTIDAD COFIDIS. No reiteraremos lo alegado en la contestación a la demanda sobre el progresivo endeudamiento de la actora, que le llevó a solicitar un préstamo tras otro para cubrir unos con otros, puesto que ha quedado más que acreditado.

Se niega que los préstamos contratados lo fueran para atender las necesidades familiares (basta con comprobar los ingresos de ambas partes y las iniciales cargas, una hipoteca y un préstamo personal) para concluir que con dichos ingresos podían vivir holgadamente.

Lo que sucedió es que la actora, por su adicción al juego, reconocida y probada en estos autos, se involucró en una espiral de gastos, que le llevaban a un endeudamiento cada vez mayor.

Ello llevó a que solicitara y obtuviera muchos préstamos para cubrir dicha adicción, sin conocimiento de ni consentimiento del Sr. Gustavo , al que se lo ocultaba, por motivos obvios, ya que resultaba impensable que con su situación económica no llegara a fin de mes.

La propia actora reconoce dicho endeudamiento, si bien lo achaca a necesidades familiares. Si tenemos en cuenta los ingresos de uno y otro, dando por buenas las alegaciones de la actora, resulta que ella ingresaba la suma de 1.300€ y él la suma de 3.000€ mensuales, más una paga anual por objetivos, lo que de adverso se cifra en 4.000€ mensuales en cómputo total (si bien en realidad es algo inferior), contando en ese momento como únicas cargas con las de la hipoteca, unos 1.200€ mensuales, el préstamo del coche de él, 324€, y el seguro médico, 40€ por persona aprox., resulta que, una vez abonados los gastos de suministros, alimentación y demás ordinarios, restaban a la familia para vivir unos 3.000€ mensuales. Difícilmente podremos creer que con esa suma sea necesario el nivel de endeudamiento con que cuenta la actora.

La realidad es que ésta, ocultándolo al Sr. Gustavo , iba gastando mucho dinero de la familia en el juego, y por ello, y con la finalidad de que el demandado no lo supiera, fue obteniendo distintos préstamos, suponemos que con la creencia de que podría abonarlos incluso sin que éste lo supiera.

Sucedió que llegó un momento en el cual ya no le permitían obtener ningún préstamo de ninguna financiera, puesto que figuraba como titular de numerosos créditos. Este hecho lo reconoció en la vista, a preguntas de esta parte. Por ello, decidió contratar un préstamo con la entidad COFIDIS, por importe de 9.000€ (el más caro de todos los solicitados por ésta), pero lo contrató a nombre del Sr. Gustavo , ya que él no contaba con ningún impedimento para ello. Se trata de un préstamo contratado por vía telefónica, que, una vez consensuado, se remite por escrito por la entidad financiera, y se suscribe por la prestataria, es decir no hay contacto personal directo alguno. Por ello, pudo firmar en el lugar del que era su esposo, sin despertar sospechas en la entidad.

La actora alega que lo comentó al demandado y que éste lo sabía y consentía, pero ello no es cierto. En primer lugar, hemos de ver las alegaciones de esta parte, y la contundencia del Sr. Gustavo en el interrogatorio. Desconocía por completo que existiera un préstamo a su favor, el importe de las cuotas, la situación de impago, etc. La primera noticia que tuvo fue cuando la actora dejó de pagar dicha cuota, que pagaba a espaldas del Sr. Gustavo , y COFIDIS se dirigió a él, y ello más de un año después de haber sido contratado dicho crédito.

El Sr. Gustavo no supo, conoció ni mucho menos consintió la contratación del préstamo con COFIDIS. Si hubiera sido preciso obtener un préstamo de 9.000€, era mucho más económico haberlo contratado con una entidad bancaria, o bien realizar una ampliación de los ya existentes, pero no contratar uno con tan gravosas condiciones, como es de todos sabido.

Las declaraciones de la actora también fueron claras en el interrogatorio. Si bien en un primer momento negó los hechos, la verdad es que no recordaba con demasiada claridad quién había estampado la firma, cómo se había hecho, y, dado que reconoció que lo había solicitado ella a nombre de su esposo, tampoco supo explicar por qué motivo no pudo esperar unas horas a que éste llegara de trabajar y firmara la solicitud del préstamo, que se debía remitir por fax. ¿Por qué motivo firmó ella y no su esposo?

Pues porque éste no sabía nada de dicha firma ni de dicho contrato.

Es claro que las declaraciones de la actora carecen de toda credibilidad. La actora solicitó dicho crédito por su cuenta y riesgo, falsificando la firma de su esposo, ocultándoselo -para que no conociera los estragos de su adicción-, lo domicilió en una cuenta particular, no común, y lo fue abonando durante un tiempo, precisamente para ocultar su existencia al Sr. Gustavo .

Pero, por si los Sres. de la Sala tuvieran alguna duda sobre la credibilidad de lo que venimos diciendo, la realidad es que en la propia demanda se deja entrever lo sucedido.

Por ello, la defensa del demandado apelante terminó suplicando que se proceda a revocar la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

- En cuanto al apartado b) del fallo, relativo al régimen de visitas a favor del padre, se establezca que los períodos de verano en que corresponda al padre tener a la menor, puede trasladarse con ésta a Zaragoza, y dejarla algunos días con su familia, regresando para recogerla y visitarla durante dicho tiempo.

- En cuanto al apartado g) del fallo, relativo a los préstamos contratados por uno u otro cónyuge, se precise que el préstamo de la entidad COFIDIS contratado por la actora, pero a nombre del demandado, debe ser abonado íntegramente por ésta.

Los referidos recursos fueron contestados por la respectiva contraparte en términos de oposición, reiterando y desarrollando lo ya indicado en sus correspondientes apelaciones, por lo que se solicitó respectivamente la desestimación de los mismos; remitiéndose al Sala al contenido de dichos escritos en orden a la brevedad. Y, por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora- apelante aboga, en primer término, por un incremento de la pensión de alimentos otorgada en la sentencia de instancia, en cuyo Fallo se concede el importe de 550 euros mensuales actualizables; y, asimismo, solicita una calificación y distribución de los gastos extraordinarios distinta a la otorgada en la sentencia de primera instancia, en cuyo punto "d" del Fallo se dispuso que los gastos extraordinarios de la hija de naturaleza educativa o médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado se abonarán por mitad por ambos progenitores. Concretamente, pide la apelante que, respecto de la pensión alimenticia, el Sr. Gustavo satisfaga a la Sra. Hortensia la cantidad de 800.-€ mensuales, y, con relación a los gastos extraordinarios, solicita que se acuerde su abono en la proporción siguiente: a razón de un 70% a cargo del Sr. Gustavo y de un 30% al de la Sra. Hortensia , previo acuerdo respecto a su realización o, a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial, y sin limitar los mismos exclusivamente a los de naturaleza educativa o médica.

Con relación a los ingresos del Sr. Gustavo , la apelante los sitúa por encima de los 4.000.- €/mes, de media, mientras que el demandado sostiene que su salario como jefe de cocina del Hotel Punta Negra tiene un sueldo de 3.000.- € mensuales más dos pagas extraordinarias e incentivos, recordando que la actual crisis ha dificultado la obtención de estos, añadiendo que, mientras la actora sostiene que los ingresos de la Sra. Hortensia ascienden al importe mensual de 1.353'06.-€ y, prorrateando las pagas extraordinarias en el mejor de los supuestos ascienden a 1.575.-€, la parte demandada, si bien no combate las nominas de la contraparte, sí recuerda la facilidad de la misma para realizar horas extras que no tienen reflejo, y, asimismo, recuerdas que la contraparte continua con una jornada reducida, que puede ampliar en cuanto estime oportuno.

En dicho contexto, la Sala considera oportuno recordar lo dispuesto en la sentencia de instancia en lo relativo a la fijación de la pensión de alimentos, concretamente en el Fundamento jurídico tercero, en el que se decía: " En orden a la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de la hija, tenemos que el padre, ofrece abonar directamente los gastos de cuotas de colegio y actividades extraordinarias que realiza la menor, esto es ballet y música, el comedor escolar y el seguro médico privado y además abonar la suma de 150 euros mensuales como contribución para la manutención de la hija, en total unos 480 euros mensuales; mientras que la parte actora solicita se fije en 800 euros mensuales, fijándole en 550 euros mensuales la citada contribución y ello en base a las siguientes consideraciones: a) la menor cuenta con 6 años de edad acude a un colegio concertado por el que se abonan unos 60 euros mensuales por cuota del colegio, come en el comedor escolar lo que supone unos 110 euros mensuales, realiza dos actividades por las que se satisfacen unos 106 euros mensuales, seguro médico privado y además hay que contar con los gastos de alimentación, ropa, ocio, libros, material escolar etc.; b) y los ingresos de uno y otro de los progenitores y las cargas que tienen asumidas, de ahí que la cantidad determinada sea, a juicio de quien resuelve ajustada a las reales necesidades de la menor y proporcionada a los ingresos de uno y otro de los litigantes. La citada suma se abonará y actualizará en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución. ".

Entendiendo la Sala que, tratándose de una niña de 7 años y habida cuenta de que le fue asignada la vivienda conyugal, propiedad de ambos litigantes, a la hija siendo progenitora custodia la madre, la aportación que se impone al padre en concepto de alimentos no se limita a los 550.-€ referidos en el Fallo, apartado c.-, pues siendo el derecho de habitación parte del concepto legal de alimentos ex artículo 142 del Código Civil , y aportando el padre su cuota de copropiedad en la vivienda para el uso de su hija (y, por consiguiente, de la progenitora custodia), su aportación real al concepto legal de alimentos es notoriamente más elevada, situándola de facto en la suma de 550.€ mensuales más la mitad del precio del alquiler de una vivienda de tales características. Todo lo cual conduce a considerar adecuada la pensión fijada, no debiéndose olvidar al respecto que el padre tiene que sufragar su propia casa y, por otro lado, los ingresos de la madre tampoco son tan escasos.

Ya en sede de gastos extraordinarios, sostiene la actora-apelante la conveniencia de que los gastos extraordinarios se abonen en la proporción desigual antedicha; alternativa no respaldada por esta Sala salvo en situaciones de absoluta necesidad por flagrante falta de medios de uno de los progenitores, no acontecida en el caso de autos; y ello habida cuenta de que el establecimiento de porcentajes dispares es innecesario para cubrir con suficiencia los derechos y necesidades extraordinarias de un menor y, por el contrario, constituye a menudo fuente propicia de conflictividad por ser foco de eventuales excesos derivados de la propia desigualdad que el sistema propicia. En lo que sí ha de concederse razón a la actora apelante es en el hecho de que los gastos extraordinarios, por su propia naturaleza extraordinaria pueden tener plurales e inciertos orígenes, por lo que no deben limitarse a los de naturaleza educativa o médica no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado, sino que han de abarcar todos los que, como tales, puedan en su caso devenir, cualquiera que fuera su causa u origen, aplicándose a los mismos del régimen general correspondiente a los gastos extraordinarios, de modo que requerirán el previo acuerdo al respecto de las partes sobre su realización, o, a falta de tal acuerdo, la previa y correspondiente autorización judicial.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a los préstamos personales, la sentencia de instancia dispuso en el punto "g" del Fallo que, en cuanto al pago de los préstamos y disposiciones dinerarias realizadas durante el matrimonio, estas se abonarán por aquella parte o partes que la contrataron. Pronunciamiento éste que ha sido combatido por ambas partes, haciéndolo la actora sobre la óptica de que los préstamos y disposiciones dineradas contraídas durante la convivencia, por tener un destino familiar, se habrán de abonar por mitades en la totalidad de sus cuotas y hasta su total amortización y cancelación, quedando obligados ambos otorgantes a provisionar los fondos suficientes en la cuenta en la que está domiciliado su pago y antes de su vencimiento; y, subsidiariamente, para el supuesto de que no fuere estimada dicha petición, pide la actora apelante que se determine que el Sr. Gustavo deberá satisfacer a la Sra. Hortensia la cantidad de 500.-€ mensuales como contribución a tales cargas familiares y hasta la total cancelación de las mismas. Por su parte, el demandado, también apelante, pide en cuanto al préstamo con la entidad "COFIDIS" que se revoque el pronunciamiento contenido en la letra "a" del auto aclaratorio de la sentencia, en el que se decía, respecto de dicha pretensión de D. Gustavo , que no ha lugar a lo solicitado, sin perjuicio de que pueda instar las acciones que estime oportunas en el procedimiento correspondiente.

Al respecto, entiende la Sala que, tal y como se consideró en la sentencia apelada, concretamente en el Fundamento jurídico quinto, párrafo segundo: " ...A la vista de lo expuesto y de las pruebas actuadas en autos, al no haber quedado acreditado suficientemente que dichos prestamos y disposiciones dinerarias estuvieran destinados al levantamiento de las cargas de la familia, se acuerda que los mismos deberán ser satisfechos por aquella parte que los contrató, no pudiendo, por otra parte, ser atendida la petición subsidiaria de la actora de fijar cantidad alguna en concepto de cargas familiares ya que con la declaración de divorcio no cabe hablar de cargas familiares. ". Es decir, hallándonos ante préstamo de naturaleza personal, no mancomunada o solidariamente contraídos por los progenitores para satisfacer necesidades familiares, y habida cuenta de que la actora no acredita que, pese a la condición de préstamos personales fueran en su día destinados a sufragar gastos familiares, lo cual no puede presumirse especialmente ante una pareja con suficientes ingresos para cubrir sus necesidades familiares sin tener que recurrir a préstamos de dicha naturaleza, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia al respecto. Ocurriendo otro tanto con relación al préstamo de "COFIDIS", en el que el demandado apelante sostiene la existencia de una falsedad en la firma, pidiendo que " se precise que el préstamo de la entidad COFIDIS contratado por la actora, pero a nombre del demandado, debe ser abonado íntegramente por ésta."; cuando tal pretensión constituye un debate jurídico claramente alejado del marco que ahora nos ocupa, el cual viene determinado por el artículo 91 y concordantes del Código Civil , no debiéndose olvidar que, al tratarse de una declaración sobre un contrato privado que afecta a un tercero, tal y como se dispuso en el auto de aclaración, no puede haber lugar a lo solicitado sin perjuicio de que pueda instar la parte, en su caso, las acciones que eventualmente pudieran corresponderle y estimase oportunas en el procedimiento correspondiente. Conclusión a la que no estorba la aportación a los autos por la parte demandada de la resolución de fecha 11.3.11 dictada en Procedimiento monitorio seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Palma a instancia de COFIDIS contra los hoy litigantes, por seguir siendo tal cuestión ajena al debate del pleito de familia.

CUARTO.- Finalmente, respecto del primer motivo apelatorio instado por el demandado -el segundo ya ha sido resuelto en el Fundamento anterior-, en el cual propugna, en cuanto al apartado b) del Fallo relativo al régimen de visitas a favor del padre, que se establezca que los períodos de verano en que corresponda al padre tener a la menor, pueda trasladarse con ésta a Zaragoza y dejarla algunos días con los abuelos paternos, regresando para recogerla y visitarla durante dicho tiempo. Pretensión que estaba fundada por el demandado-apelante en que, como todos los padres trabajadores, como es el caso de actora y demandado, precisa ayuda para el cuidado de la menor en las vacaciones de verano y, en segundo lugar, para mantener el contacto con la familia paterna, a la que la menor tiene mucha estima, especialmente a la abuela. Por lo que refería que, siendo el jefe de cocina de un hotel eminentemente turístico, el hotel "PUNTA NEGRA" de Calviá, y siendo el período de mayor trabajo el verano, resultándole imposible estar él personalmente con la menor la mitad de los días de junio y septiembre y quince días de julio y agosto de vacaciones completos; propone como solución, antes de encargar el cuidado a una tercera persona desconocida para la menor, que del mismo modo que la madre del actor se ha trasladado a Palma tanto en junio como en la quincena de julio y agosto que le ha correspondido al padre, para ocuparse de la menor los ratos en que el padre ha de acudir al trabajo, pueda también el padre trasladarse a Zaragoza, estar dos o tres días con la niña, volver a trabajar los días de más trabajo, y regresar de nuevo a estar con ella, de modo que la menor podría tratar y relacionarse con toda la familia paterna, incluidos primos y disfrutar del padre en días en que éste estuviera de vacaciones, residiendo la menor en el chalet de los padres del demandado, que cuenta con espacio más que suficiente para ello; solución que, según dice, fue en otro tiempo buscada, deseada y consentida por la actora hasta la quiebra familiar. A todo lo cual se opone la adversa, quien considera que no cabe pretender que durante el periodo vacacional de la menor que corresponda al padre, la misma esté a cargo de los abuelos paternos, en una ciudad lejana.

En dicho punto la sentencia de instancia dispuso que: " Respecto a la petición de la parte demandada de que la menor durante el periodo vacacional de verano, y debido a su trabajo, permanezca en Zaragoza con la familia paterna durante 15 días pretensión esta a la que se opone la parte actora, y que a juicio de quien resuelve no puede ser admitida, ya que el régimen de visitas se fija a favor del padre no de la familia paterna y con la finalidad de que padre e hija puedan pasar el máximo de tiempo juntos finalidad esta que se quebrada si la menor tiene que estar con la familia del Sr. Gustavo , por tanto la menor deberá estar con el padre, debiendo este articular otro sistema para poder tener a la menor durante este periodo. ". Sin embargo, considera la Sala que, habida cuenta de que la familia extensa, y especialmente los abuelos, constituyen dentro del marco familiar un soporte de primer grado como complemento de la responsabilidad parental, no siendo inconveniente sino conveniente en circunstancias normales, no ajenas a los autos, que el nieto se relacione con normalidad con los abuelos correspondientes a ambas ramas familiares, y sin que para ello tenga que ser obstáculo insalvable en nuestros días el hecho de vivir los abuelos en la Península; la petición paterna, no fundada tampoco en el capricho sino en una situación laboral especialmente comprometida en verano, deberá merecer un cierto respaldo judicial, el cual, si bien no ha de concederse en el excesivo marco solicitado, en el que no se ponen límites pues se pide que " En cuanto al apartado b) del fallo, relativo al régimen de visitas a favor del padre, se establezca que los períodos de verano en que corresponda al padre tener a la menor, puede trasladarse con ésta a Zaragoza, y dejarla algunos días con su familia, regresando para recogerla y visitarla durante dicho tiempo. "; sin embargo, sí habrá de concederse con un límite razonable en la permanencia de la menor en Zaragoza con los abuelos, límite que la Sala considera prudente establecer en quince días seguidos, durante los cuales la menor podrá residir en Zaragoza con los abuelos pese a que durante la totalidad de dicho periodo no se halle el padre con ellos, tal y como se redactará en el Fallo de esta sentencia. Lo que conlleva la estimación parcial del recurso en dicho punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Hortensia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, Y ESTIMANDO TAMBIÉN PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dº Gustavo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 18 de mayo de 2010 (aclarada por auto de fecha 15 de junio de 2010) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 1276/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia y el auto de aclaración de la misma, salvo en lo relativo los puntos "b" y "d" del Fallo de la sentencia, los cuales quedarán redactados como seguidamente se dirá, redacción que tiene como consecuencia el dejar también sin efecto lo acordado en el pronunciamiento "c" de la Parte Dispositiva del auto de aclaración de fecha 15 de junio de 2010:

- b.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas; fines de semana alternos desde las 17'30 horas del sábado hasta las 20 hora del domingo; en caso de que no pueda tener a la hija por razones de trabajo, la tendrá desde las 10 a las 20 horas el domingo; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, estas últimas por periodos de 15 días, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre lo impares. Durante una de las quincenas de verano en que corresponda al padre tener a la menor, podrá trasladarse con ésta a Zaragoza y dejarla con los abuelos, regresando para recogerla y visitarla durante dicho tiempo.

- d.- Los gastos extraordinarios de la hija se abonarán por mitad por ambos progenitores.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al artículo 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los artículos 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (artículos 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.