Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 493/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00172/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 493/12

Procedimiento de Origen: Divorcio Contencioso 319/11

Órgano de origen: Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Guadalajara

APELANTE: Bruno

Procurador: Francisca Román Gómez

Abogado: Visitación López Sánchez

APELADO: Leocadia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: María Teresa Hernández Arroyo

Abogado: Roberto Llorente Pintor

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 170/13

En Guadalajara, a veintiséis de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 319/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 493/12, en los que aparece como parte apelante D. Bruno , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Francisca Román Gómez, y asistido por la Letrado Dª Visitación López Sánchez, y como partes apeladas Dª Leocadia , representad por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa Hernández Arroyo, y asistida por el Letrado D. Roberto Llorente Pintor y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 14 de febrero de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Bruno , representado por el procurador Sra. Román Gómez y asistido por el letrado Sra. Visitación López Sánchez, contra Dª Leocadia , representada por el procurador Sra. Hernández Arroyo y asistida del letrado Sr. Lorenzo Llorente Pintor, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo el divorcio de los anteriormente citados, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: A) La guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.= B) En cuanto al régimen de visitas se establece a favor del padre el de fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 hora hasta el domingo a las 21:00 horas, así como los viernes o día entre semana que de común acuerdo establezcan las partes, desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas. En cuanto a las vacaciones el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos la mitad de los días no lectivos que tengan estos, tanto en Semana Santa como en Navidad y verano, y a falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, estableciéndose que el día del padre y su cumpleaños lo pasarán con éste, y el día de la madre y cumpleaños de esta lo pasaran con ella, e igualmente el día del cumpleaños de las abuela paterna lo pasarán con ella, siempre respetando el horario escolar.= C) En lo referente a la atribución de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Alovera (Guadalajara), la misma se atribuya a los menores y al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos.= D) Se establece una pensión de alimentos a cargo de padre y a favor de sus dos hijos de 400 euros por cada uno de ellos, cantidad que serán ingresada en la cuenta corriente que designe la madre entre los días 1 y 5 de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.= Del mismo modo los cónyuges contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios necesarios, para la educación o cuidado de ambos hijos, previa comunicación del mismo y su necesidad.= Cada uno de los cónyuges deberá contribuir al pago de la mitad de los dos préstamos hipotecarios que gravan el domicilio familiar.= Deber de información entre progenitores: El progenitor custodio vendrá obligado a informar al otro progenitor/a de la evolución escolar, académica o universitaria de los menores, con periodicidad al menos trimestral, facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores y, respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obre en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc.).= No se hace especial pronunciamiento sobre costas.= Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio del mismo al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el libro correspondiente al matrimonio de los cónyuges los que afecta.= Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bruno se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de junio.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Francisca Román Gómez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Bruno , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 14 de febrero de 2012 , alegando como motivos por los cuales considera que la sentencia debe ser revocada el error en la valoración de la prueba en cuanto que fija una pensión de alimentos para los hijos de 400 euros para cada uno de ellos, por lo que considera que en este aspecto la sentencia debe ser revocada y en lugar de lo acordado, fijar una pensión de alimentos de 250 euros para cada hijo.

La referida sentencia también es recurrida en apelación por doña Teresa Hernández Arroyo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Leocadia , atacando el pronunciamiento concerniente a la pensión alimenticia fijada para los hijos, la cual considera que debe ser aumentada al importe de 700 euros para cada hijo y, en segundo lugar, se cuestiona también el régimen de visitas de tal manera que el día intersemanal sea cualquier otro día de la semana menos el viernes.

SEGUNDO.- De los recursos entablados contra el importe de la pensión de alimentos fijado en la sentencia y que para una parte es excesivo y para la otra insuficiente. Antes de dar respuesta de forma individual que lo aducido por los apelantes, y siendo objeto de discusión el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia para los hijos, uno por excesiva y para el otro por insuficiente, es menester recordar que esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 14 de abril de 2012 ha dicho: 'No coincidimos plenamente con el recurrente en lo que respecta al alcance de la función revisora de la valoración de la prueba que concierne a esta Audiencia en mérito al recurso de apelación interpuesto. Hemos dicho con reiteración en la Sala citando -por señalar una de ellas- la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 2006 , que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la Sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. En este sentido, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ). Queremos decir con ello que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador 'a quo', no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal 'ad quem', no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela. En definitiva, el recurrente habrá de alegar y probar que la facultad de valoración de la prueba que al juzgador de instancia compete, ha sido ejercitada de manera tan absurda, ilógica e inverosímil que prive a su ejercicio de la cualidad de prudente, convirtiéndolo en arbitrario.

Por otra parte, dice la SAP de Castellón de fecha 24 de septiembre del año 2.010 'La obligación legal de alimentos se configura por la concurrencia de dos elementos: subjetivo, uno y objetivo, otro.

1.- El elemento subjetivo se identifica con la relación de parentesco que forzosamente ha de vincular al alimentista y al alimentante, parentesco que viene determinado por el art. 143 CC : 'están obligados a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 2º los ascendientes y descendientes'.

2.- El presupuesto objetivo en la obligación legal de prestar alimentos viene determinado por la concurrencia de dos requisitos: el estado de necesidad y la disponibilidad del deudor. a) El estado de necesidad se configura como presupuesto de exigibilidad para el nacimiento de la obligación de alimentos. El Código Civil lo exige en el art. 148 al sentar el principio de que 'la obligación de alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tiene derecho a percibirlos'. No es un estado de necesidad absoluto, sino relativo, ya que en ningún caso es posible establecer unos parámetros generales que identifiquen de modo objetivo el estado de necesidad. La ausencia de normas absolutas delimitadoras del estado en cuestión obliga a que sea la apreciación judicial la que determine, caso por caso, si concurre o no ese estado de necesidad atendiendo a criterios tales como, si en un determinado contexto social y ante la concurrencia de circunstancias personales específicas del solicitante - edad, salud, profesión o educación- la persona carece de medios económicos para sobrevivir y no tiene posibilidad efectiva de procurárselos. La jurisprudencia sobre esta materia nos demuestra que son personas pertenecientes a la denominada tercera edad los alimentistas en la mayoría de los supuestos, circunstancia motivada, en el caso de s ancianos, por la huella que ha dejado el paso del tiempo imposibilitándoles el cuidado por sí mismos y la asistencia necesaria. Ello constata que las necesidades que el alimentante viene a cubrir son más bien de contenido asistencial -bañar al alimentista, vestirlo, darle de comer, acompañarlo al médico- que de contenido económico o patrimonial.

b) Respecto a la disponibilidad económica del deudor, es necesario destacar que sin posibilidad económica de satisfacer la prestación de alimentos no puede surgir la obligación o deuda alimenticia. Los arts. 146 y 147 CC son los preceptos reguladores de la cuantía a la que ascenderá la prestación del obligado, sin perjuicio de que el contenido de la obligación según el art. 149 CC se satisface, bien mediante el pago de la pensión que se fije, bien recibiendo y manteniendo en su casa al que tiene derecho a ello, correspondiendo en el primer caso al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador la determinación de la cuantía de los alimentos, haciéndose presente en la vida cotidiana mediante la fijación de una cantidad dineraria o a través de prestaciones necesarias para la subsistencia del acreedor demandante'.

Para el establecimiento de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Por lo que a las necesidades del hijo común se refiere, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.'

Comenzando por el recurso de don Bruno , sostiene que la pensión que se fija por el juzgado no le permite subsistir teniendo en cuenta que el importe que percibe mensualmente, esto es, 2.375 euros, una vez descontados los gastos que detalla en autos, (folio 697) le sobrarían 807 euros, de los cuales habría que restar 800 euros en concepto de pensión de alimentos. Le quedarían siete euros. No se discute que los menores tienen 10 y 7 años respectivamente y que la madre tiene unos ingresos mensuales de 1.253 euros. Y que contribuyen al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios.

Por el padre se aporta hoja compresiva de los gastos resultando de ello un líquido de 807 euros al mes. Es cierto que algunos de dichos gastos pueden ser cuestionados pero de su conjunto no se advierte que ellos sean ilógicos o excesivos.

Es cierto que si al líquido, se le aplica la pensión alimenticia fijada judicialmente y que ahora se revisa, el obligado a su pago tendría para vivir siete euros, lo cual no parece que sea proporcional. Por ello, aplicando lo anteriormente expuestos, parece más ajustado fijar la pensión alimenticia para cada hijo en 300 euros mensuales, debiendo de reducirse la cuantía fijada en la sentencia en el importe indicado.

Por todo ello, el recurso de don Bruno debe se estimado parcialmente y en los términos antes expuestos.

Lo anterior lleva a la desestimación del recurso entablado por doña Leocadia en lo concerniente al incremento de la pensión en los términos pedidos, esto es 700 euros para cada hijo. Para fundamentar esa pretensión se fundamenta en un párrafo de la sentencia dictada y en lo que ella, a su juicio, considera de aplicación la prueba de indicios, para, posteriormente citar una serie de resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre ellas dos de esta Audiencia Provincial.

No se comparte tal alegato, la sentencia ha valorado el porqué no considera la existencia de más ingresos que los que en ella se dice y la parte apelante pretende sustituir esa valoración por la que ella hace; con ello se quiere que la apreciación personal, parcial, subjetiva e interesa prime sobre la imparcial y objetiva de juzgador sin que en lo por él resuelto se advierta una apreciación ilógica, absurda o arbitraria. Se desestima el recurso en este aspecto.

TERCERO.- Del recurso entablado por doña Leocadia por el régimen de visitas, fijado en la sentencia, en concreto, el día intersemanal que se concreta en el viernes o en cualquier otro día que las partes de común acuerdo establezca, lo cierto es que no le falta razón a la parte apelante, pues ciertamente al fijar como día intersemanal el viernes en concreto, se limita el fin de semana al otro cónyuge. En efecto, es un contrasentido fijar como día intersemanal el viernes, pues lo cierto es que el fin de semana se empieza a contar desde el viernes, el día intersemanal será cualquier otro día distinto del referido viernes; además no es equilibrado, pues mientras el padre disfruta del fin de semana que a él le corresponde sin limitación alguna, esto es, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, cuando el fin de semana le corresponde a la madre, este está limitado pues el viernes se convierte en día intersemanal. Por ello, asiste la razón a la apelante, y en consecuencia se revoca la sentencia en este aspecto fijando como día intersemanal el que las partes de común acuerdo establezcan y, de no se así, se fija como día entres semana el miércoles.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no se hace pronunciamiento condenatorio alguno, pues no se advierte temeridad ni mala fe en relación con la materia sometida a revisión.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Francisca Román Gómez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Bruno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 14 de febrero de 2012 y en consecuencia se fija en 300 euros mensuales, para cada hijo, la pensión de alimentos que el padre debe abonar en la forma que se dice en la sentencia apelada; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Debemos estimar y estimamos en parte el recuso de apelación entablado por doña Teresa Hernández Arroyo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Leocadia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 14 de febrero de 2012 y, en consecuencia, se establece como día intersemanal el que las partes de común acuerdo establezcan y, de no ser así, se fija como día entre semana los miércoles; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.