Sentencia Civil Nº 172/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 107/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00172/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 107/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº301/12 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de
CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 107/14 , en los que aparece como parte APELANTE/
DTE: -DÑA. Susana -, con DNI NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 .
Carballo, representada por la Procurador/a designado/a de oficio Sr/a. CASTRO REY y bajo la dirección del
Letrado/a Sr/a CASTRO GARCÍA; y como APELANTE/DDO: -D. Julio -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio
en el Lugar DIRECCION001 Nº NUM004 -Oza -Carballo, representado por el Procurador/a designado/a de
oficio Sr/a PENAS FRANCOS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. GARCÍA PALLAS, Y EL MINISTERIO
FISCAL, sobre Divorcio Contencioso, Guarda-Custodia y otros.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 20-11-13, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Admitir parcialmente a demanda presentada pola procuradora Dª Aurea Beatriz Rodríguez Sánchez, na representación de Dª Susana , contra D. Julio , declarando a disolución por divorcio do matrimonio formado por ambos con tódolos efectos legáis inherentes e acordando como medidas definitivas as seguintes: 1ª.-O exercicio conxunto da patria potestade por ambos proxenitores de conformidade co disposto no fundamento segundo desta resolución.

2a.- Atribueselle a garda e custodia do menor, Jose Pablo , á nai Dª Susana .

3ª.- Fíxase o seguinte réxime de visitas no favor do pai, no que terá dereito a estar na compaña do menor: - Os fins de semana alternos, dende o venres as 20:00 horas ata o domingo as 20:00 horas coa entrega e recollida no domicilio do, menor e tódolos martes e xoves dende a saída do colexio ata as 20:00 horas, neste caso a recollida do menor farase no colexio e a devolución no domicilio familiar.

- As vacacíóns distribuiranse por metade, correspondéndolle a elección, en defecto de acordo, ó pai nos anos pares e á nai nos anos impares, dos seguintes períodos: No verán, o mes de xullo ou agosto dende as 10:00 horas do primeiro día do mes ata as 20:00 horas do último día. No Nadal, dende as 10:00 horas do 22 de decembro ata as 20:00 horas do 30 decembro ou dende as 10:00 horas do 31 decembro ata as 20: 00 horas do 7 xaneiro.

Na Semana Santa, dende as 10:00 horas do Domingo de ramos ata as 20:00 horas do Mércores Santo ou dende as 10:00 horas do Xoves Santo ata as 20:00 horas do Domingo de Resurrección.

- O Entroido corresponderalle, en defecto de acordo, ó pai nos anos pares e á nai nos impares, dende o venres as 20:00 horas ata o martes as 20:00.

4ª.- Fíxase unha pensión de alimentos de 120 euros no favor do menor, a cargo do demandado, Julio , pagadoira por meses anticipados, que deberá ingresar nos cinco primeiros días de cada mes na canta designada pola demandante; contía que se actualizará anualmente de conformidade coas variación doIPC desta Comunidade.

5ª.- -Os gastos extraordinarios, aboaranse por metade entre ambas proxenitores.

6a.- Prohíbese que o menor, Jose Pablo , saia do territorio nacional sen consentimento expreso de ambos proxenitores ou, no seu defecto, autorización xudicial. Para os efectos, líbrese o correspondente oficio á Dirección Xeral da Policía Nacional.

Non se fai expresa declaración de custas'..


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Susana , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/ la Procurador/a designado/a de oficio Sr/a Castro Rey.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 18-3-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Castro Rey, en nombre y representación de Susana , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Penas Francos, en nombre y representación de D. Julio , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 28.3.14 se señaló para votación y fallo el 20-Mayo-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - Ambas partes aquí litigantes se alzan contra la resolución dictada en la instancia, centrando los recursos en combatir el régimen de visitas, el quantum de la pensión alimenticia, así como la solicitud por el padre de la guarda y custodia compartida, y por ende la supresión o disminución del importe de alimentos.+ RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Julio .-

SEGUNDO. - Se basa dicho recurso en la infracción por la resolución recurrida del art. 92.8 del Cg.

Civil, solicitando la guarda y custodia compartida. Dicha medida se adoptará siempre teniendo en cuenta únicamente el interés del menor y esa es la finalidad con la que ha de interpretarse el art. 92 del Cg. Civil, sin olvidar que la adopción de una u otra medida puede ser modificada según cambien las circunstancias por el transcurso del tiempo; se alega asimismo, infracción del criterio de proporcionalidad en la determinación de la pensión por alimentos (art. 146 Cg. Civil); por lo que, de no accederse a la guarda y custodia compartida se señala una pensión alimenticia por importe de 50 #.

El art. 92 del Cg.Civil establece dos posibilidades para que pueda accederse a la guarda y custodia compartida. Cuando lo pidan ambos progenitores conjuntamente y cuando lo solicita un progenitor y se considere que es lo mejor para el menor, sin que en la actualidad sea preciso el informe favorable del Ministerio Fiscal ( STC Pleno 185/2012, de 17-Octubre-2012 ).

Se exige por tanto para su establecimiento la petición de uno de los progenitores por lo menos, no pudiendo ser acordada de oficio; la postura del Tribunal Supremo aconseja adoptar tal resolución, siempre que se considere que es lo mejor para el menor y ello porque en los procedimientos en los que intervenga un menor no rige el principio dispositivo.

Para adoptar tal medida ha de tenerse en cuenta exclusivamente el interés del menor y que puede ser modificada dicha medida cuando concurre un cambio de circunstancias que determinen la imposibilidad de mantener la situación acordada, por ello no ha de ser considerada como una medida excepcional, sino que debe entenderse como normal ( S.T.S., entre otras 25-Mayo-2012 ).

Han de tenerse en cuenta diversas circunstancias en la adopción de tal medida, como pueden ser la relación de los progenitores con el menor, el cumplimiento de éstos con sus obligaciones, así como el informe psicosocial el cual no es vinculante pero es otro medio de prueba que sirve para ayudar al Juez a tomar una decisión en beneficio del menor.

En el caso presente no puede compartirse con el recurrente el hecho de que él tiene más tiempo para cuidar a su hijo pues su madre trabaja todos los días, dado que en la actualidad ésta solamente conserva el trabajo durante dos días y menos horas, en consecuencia tiene más tiempo libre para dedicarse al cuidado de su hijo; por contra el progenitor que se hallaba en paro, puede encontrar trabajo y por lo tanto ya no tiene tanto tiempo para estar con su hijo como lo hacía en épocas de desempleo, además su vivienda está más alejada del colegio al que acude el menor que es en Carballo estando ubicado su domicilio en Oza, lo que obligaría durante el tiempo de permanencia con su padre a trasladarse en coche para acudir al Colegio; por todo ello se considera más acertado el otorgarle la guarda y custodia a la madre y al haberlo entendido así la Juez de Instancia, en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

Por otra parte se combate el 'quantum' de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 120 # mensuales, por entender que no es proporcional a sus ingresos.

De postura mayoritaria adoptada es que todo progenitor está obligado a prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital, salvo casos extremos excepcionales de auténtica indigencia.

En el presente caso el progenitor ha reconocido que vive con su madre, estando por tanto exento por lo menos del pago de un alquiler, reconoce que realiza labores agrícolas y que por poseer un tractor dichos trabajos si lo llaman, los realiza para terceras personas y lógicamente percibiendo por ello una cantidad de dinero, y sobre todo a tener en cuenta es que incurre en una incongruencia al realizar por un lado la petición de guarda y custodia compartida y por otra parte solicitar la reducción del importe de alimentos, cuando ya no es muy elevada y de tener en su compañía el menor tendría que realizar un desembolso quizás mayor al tener que hacer frente a todos sus gastos (alimentación, vestido...) y sobre todo el traslado en coche desde el domicilio al colegio, razones por las que tal petición ha de ser desestimada.

RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de DÑA. Susana .-.



TERCERO. - Se combate por dicha recurrente el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada por considerarla excesiva.

La finalidad de esta medida es la de facilitar la relación del menor con sus progenitores.

En el caso presente dada la corta edad del menor entendemos que es más aconsejable el fijar las visitas de fin de semana desde el sábado a 11'00 h. hasta el Domingo a las 20'00 h., recogiendo y entregando en su domicilio al menor. En cuanto a las visitas intersemanales asimismo se considera más prudente el fijar un día a la semana (a elección de los progenitores y en su defecto los Martes) desde la salida del menor del colegio hasta las 20'00 h. y ello teniendo en cuenta el interés del menor, pues dada su corta edad sus ocupaciones escolares por ahora se lo permiten, pues de tener más edad, podría interrumpirse sus tareas escolares, en consecuencia el recurso en este extremo ha de ser estimado.

Se solicita asimismo un aumento de la cuantía establecida para la pensión alimenticia, debiendo remitirnos a lo ya manifestado en cuanto a este extremo al resolver la misma en el recurso interpuesto por el progenitor y que se consideraba más ajustada dadas las circunstancias concurrentes, la de 120 # mensuales y que por tanto ha de ser mantenida; el recurso ha de ser desestimado en lo que a la pensión alimenticia se refiere.

Se combate por último por la recurrente la prohibición impuesta a ésta de salir con el menor del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto sin autorización judicial, pues no es su intención en salir con su hijo de este país y trasladarlo a Perú, pues tiene arraigo en España y su intención en traer para aquí a una hija que tiene en Perú.

El recurso ha de ser desestimado, puesto que la propia recurrente a lo largo del proceso manifestó que ha dejado e Perú a una hija también menor que se encuentra a cargo de su madre y que su deseo era llevar para Perú al hijo que tuvo en España y juntar a los hermanos. Las circunstancias personales, como es el tener a su familia en Perú (excepto una hermana que vive en España) y en especial a una hija de unos 9 años y que no tiene en este país un trabajo estable, no son causas que la mantengan unida a esta tierra, y se comprende que quiera estar con su familia, si bien por lo que a este caso se refiere, se trata de un menor cuyo padre es español y no puede privársele de la figura paterna y toda vez que en estos casos ha de primar el interés del menor, la prohibición mencionada y que aquí se combate ha de ser mantenida.



CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos, determina la no expresa imposición de las costas causadas.

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por D. Julio y con estimación parcial del formulado por Dña. Susana , contra la sentencia dictada en fecha 20-Noviembre-13 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo en el Divorcio N º 301/12, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de variar el régimen de visitas estableciendo los fines de semana alternos desde el sábado a 11'00 horas hasta el Domingo a las 20'00 horas, recogiendo y entregando al menor en su domicilio; y las visitas intersemanales se reducirán a un día a la semana a elección de los padres y en su defecto los Martes, desde la salida del menor del colegio hasta las 20'00 horas; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.