Sentencia CIVIL Nº 172/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 782/2018 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 782/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 226/2017

Parte recurrente/Solicitante: Eusebio

Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján

Abogado/a: JORGE RAFAEL PEREZ HERRERO

Parte recurrida: Egartronic S.A.

Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández

Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

José Luis VALDIVIESO POLAINO

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Núm. 172/2020

En Barcelona, a 20 de julio de 2020

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Terrassa y que fueron promovidos porEGARTRONIC SAfrente a Eusebio, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada el 27 de febrero de 2018 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1.La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'SE ESTIMA la demanda presentada por (...) ERGATRONIC SA contra Don Eusebio, rebelde, y SE DECLARA la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 7 de mayo de 2014 y se CONDENA a Don Eusebio a abonar a la parte actora la suma de 2.203,18 euros por incumplimiento del derecho de exclusiva y la suma de 12.484,71 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la interposición de la presente reclamación, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

2. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2020.

3.En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

5. La parte actora arriba indicada presentó demanda para interesar la resolución del ' contrato de explotación de la actividad de juego y cesión de exclusiva' que había firmado el 7 de mayo de 2014 con el demandado por incumplimientos de los términos convenidos y la condena al pago de 14.687,59 euros en concepto de daños y perjuicios, con más los intereses correspondientes y las costas del juicio.

6. El demandado fue declarado en situación procesal de rebeldía por DOR de 14 de julio de 2017 si bien comparecería en autos con ocasión de serle notificada la sentencia.

7. La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto el demandado había cerrado el establecimiento de su titularidad incumpliendo de esta forma su obligación de explotar las máquinas recreativas que eran objeto del contrato y las pretensiones económicas de la actora se ajustaban a la cláusula penal al efecto prevista en el contrato.

8. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para interesar la moderación de dicha cláusula penal por cuanto la sentencia apelada no había tenido en cuenta que el cierre de su establecimiento vino motivado por razones económicas sin que en el clausulado del contrato, unilateralmente redactado por la actora, se contemplase dicha eventualidad, de ahí que la cláusula penal debía considerarse abusiva y desproporcionada dada la desigual posición en la que se encuentra el propietario de un pequeño bar y una empresa de juegos recreativos, habiéndose limitado a firmar el contrato que le fue presentado por la empresa, señalando por último que cuando cerró el bar devolvió la máquina a la actora y ésta pudo reintegrarla en su actividad empresarial con lo que la actora, de aceptarse íntegramente su reclamación, cobraría los beneficios dejados de obtener en su bar y los beneficios del nuevo bar donde pudiera haberla instalado, con cita de jurisprudencia que, en atención a tales consideraciones, reduce la indemnización reclamada al amparo de la referida cláusula penal.

SEGUNDO. La facultad moderadora del art. 1.154 Cci

a. Normativa y jurisprudencia

9. El Código Civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado (art. 1.152 ). Y respecto de la misma tiene declarado el Tribunal Supremo, en su sentencia 329/19 de 6 de junio, que ' en función de cómo se con?gure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del dañoque ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitivadesligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida.

10. Y en cuanto a la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 Cci conforme el Juez 'modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor,'es sabido que dicho precepto sanciona un mandato imperativo para el Juez en los supuestos de cumplimiento parcial si bien la jurisprudencia ha restringido su alcance al señalar que ' cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido' (nuevamente la citada STS 329/19)

b. Aplicación al caso concreto

11. El contrato firmado por las partes, en lo que ahora importa, tenía una duración prevista de SESENTA MESES (pacto quinto) y consta que la actora había entregado al demandado la cantidad de 3.000 euros en concepto de 'precio' por la cesión en exclusiva del local para la explotación de sus máquinas recreativas (pacto segundo). De igual modo estaba previsto que 'e n el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local (...) ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos', señalando a continuación que si optaba por la resolución el BAR debía abonar 'a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de la máquina que hubiere percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable' (...) Asimismo, dicho incumplimiento implicará automáticamente el vencimiento, y por tanto el inmediato reintegro, por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posibles prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional tiempo que reste por cumplir del mismo' (pacto octavo)

12. La indemnización reclamada se descompone en dos partidas principales. Una de 2.203,18 euros, que sería la parte del precio pagado por la exclusividad correspondiente al periodo no consumido (concretamente 1.341 días). Y otra, de 12.484,71 euros, por las ganancias dejadas de obtener durante ese mismo periodo

13. La parte recurrente centra su atención en esta segunda partida por lo que lo primero a precisar es que la cláusula transcrita cumple la clásica función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios. Y desde esta perspectiva, el recurso presentado no puede prosperar pues aun aceptando que el incumplimiento por el demandado de su obligación principal, que era la de mantener la máquina recreativa instalada en su establecimiento durante todo el tiempo pactado, fuera parcial y no total en atención al tiempo que mantuvo abierto su establecimiento (489 días frente a los 1830 días comprometidos), lo cierto es que la cláusula penal que nos ocupa contempla específicamente dicho incumplimiento y, por consiguiente, su moderación resultaría contraria a la doctrina arriba expuesta.

14. Y en cuanto al supuesto ' enriquecimiento injusto'de la actora, baste decir que en el propio contrato ya se establece que si el demandado cierra su establecimiento y deja sin explotar las máquinas recreativas, el punto de instalaciónse pierde, es decir, que era irremplazable.Además, el recurrente al no contestar la demanda perdió la oportunidad de introducir dicha cuestión en el debate procesal, y su planteamiento ahora en el recurso infringe la prohibición de plantear cuestiones nuevas en apelación (pendente apelationen nihil invocatur), con clara indefensión para la parte actora que se vio privada de proponer la oportuna prueba que contrarrestara dicho argumento y demostrar que no había podido reubicarlas en ningún otro establecimiento.

15. Por ultimo y en relación a que la referida cláusula es abusiva por desproporcionada, baste señalar que el recurrente no acredita la condición legal de consumidor y, por consiguiente, no es posible controlar su validez desde la perspectiva de los art. 83 y ss del Texto refundido de la LGDCU. Únicamente sería posible un control de transparencia formal o de incorporación conforme a los art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generale de la Contratación al encontrarnos ante un contrato de adhesión pero la cláusula de autos lo superan sin problemas por cuanto no solo es perfectamente legible sino también gramaticalmente comprensible.

16. Por último, solo señalar en relación al eventual carácter desproporcionado de la indemnización reclamada, que la parte no ha cuestionado la forma en la que ha sido calculada (recaudación neta diaria de 9,31 euros multiplicada por los 1.341 días incumplidos) y, ciertamente, no parece que su importe resulte disparatado pero, en cualquier caso, la propia STS 325/19 que venimos comentado, se hace eco de otras sentencias dictadas precisamente en supuestos en los que se había planteado la aplicación de la facultad moderadora que nos ocupa y declaró que ' para justificar la aplicación del artículo 1.154 Cci, no basta el hecho de que (...) la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada,que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

17. Pues bien, dejando al margen de que la cláusula penal que nos ocupa no cumple una función punitiva sino solo la resarcitoria de liquidar anticipadamente los daños y perjuicios, difícilmente puede decirse que la indemnización reclamada comporte una diferencia 'extraordinariamente elevada' respecto de los daños y perjuicios razonablemente previsiblesex ante.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir

18. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas al recurrente ( art. 398 LECi), sin pronunciamiento alguno en relación al deposito exigido para recurrir por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ por cuanto la parte recurrente se encontraba exenta de su constituirlo al litigar con el derecho a la asistencia jurídica gratuita que le fue reconocido.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Eusebio, este Tribunal acuerda:

I. Confirmar la sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Terrassa

II. Imponer las costas de este recurso a la parte recurrente

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiendo presentarse ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.