Sentencia Civil Nº 172, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 157 de 11 de Julio de 2000

Fundamentos

S E N T E N C I A

Núm 172/00

Rollo: FAMILIA 157 /2000

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ribeira

Autos: 166/99

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSE VICENTE ZABALA RUIZ

En Santiago, a once de Julio de dos mil.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DON JOSE VICENTE ZABALA RUÍZ, Magistrados, el procedimiento civil Rollo núm. 157/00 de esta Sección de apelación de sentencia de Juicio de Modificación de Medidas, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ribeira en el juicio núm. 166/99 de ese Juzgado, en el que son parte corno apelante Dª. Mª EVA F; y como apelado D. VICTORINO P, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL. Siendo el Ponente del presente procedimiento el Magistrado D. JOSE RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ribeira en el juicio núm. 166/99 de ese Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de febrero del 2000 cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo estimar e estimo a demanda interposta pola representación de Don Victorio P contra Dona María Eva F acordando a modificación das medidas acordadas na sentencia de separación dictada por este Xulgado o 29 de Marzo do 1999, sustituíndose polas seguintes medidas: 1) Atribuese o exercicio da patria potestade e a garda e custodia sobre o menor, José Miguel. P, ao seu pai, Don Victorio P. 2) A nai poderá comunicar co seu fillo e telo na súa compañía os domingos alternos de doce a oito da tarde, debendo recoller e reintegrar ao neno no domicilio paterno. 3)Extínguese a obrigación de abonar unha pensión alimenticia á esposa imposta na sentencia ao Sr. P. 4) Fica en suspenso a obrigación de Dona María Eva F de abonar alimentos a favor do seu fillo.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Doña María Eva F se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, interesando se revoque la sentencia recurrida Asimismo solicitó la designación de Procurador y Abogado del turno de oficio. Admitido en ambos efectos, se emplazó a las partes para comparecer ante esta Audiencia.

TERCERO.-  Elevadas las actuaciones a esta Sala y tras dar curso legal al recurso se señaló el día 4 de Julio del 2000 para la vista  del procedimiento, compareciendo el Ministerio Fiscal, el Letrado de la parte apelante y el Procurador de la parte apelada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

      PRIMERO.- Se alza la apelante frente a la sentencia que atribuyó a Victorio P el ejercicio de la patria potestad y la guardia y custodia sobre el hijo común José Miguel P, y en concreto a la atribución en exclusiva de la misma, pues dice que no concurren los supuestos de los arts. 111 y 170 del Cc., ni tampoco para suspender el ejercicio de la patria potestad, pues además su hijo quiere comunicar con ella.

      En la demanda se pedía como solicitud principal, que la madre fuera privada de la patria potestad del hijo común, atribuyéndose la guardia y custodia al padre, y subsidiariamente, que se atribuya exclusivamente el ejercicio de la patria potestad al padre y que, consecuentemente el hijo quede bajo su guarda y custodia. Así, cuando la sentencia atribuye al padre la patria potestad es porque ha acogido la pretensión subsidiaria, que aunque parece llevar consigo automáticamente la privación de la patria potestad de la madre mediante una situación de hecho, en el fondo no se trata de una medida tan drástica, sino que, al amparo del art. 92 Cc., es una situación intermedia permitida legalmente.

      SEGUNDO.- La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno -filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, (Ss. TS. 12 Feb. 1992, 5 Mar. 1998, 23 Feb. 1999). Es esencial a esta regulación que la patria potestad deberá ejercerse de acuerdo con la personalidad del hijo, adaptándose a sus cualidades, orientando en función de las mismas su educación y con respeto de sus derechos, todo ello en su beneficio, pero los padres no pueden verse privados de la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 170 Cc por concurrir especiales circunstancias en el hijo o por otra preferencia de éste (STS 25 Jun. 1994), sino que, como norma sancionadora que es, ha de aparecer plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma (STS 6 Jul. 1996) .

      Así pues, hay que examinar las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente la decisión que ha privado a la madre de la patria potestad es ajustada a derecho. La sentencia dictada justifica su decisión en una conducta de desatención reiterada de la madre respecto del hijo, como se deriva del informe del Departamento de Servicios Sociais del Concello de Ribeira, de la exploración del menor y de las declaraciones de los testigos que depusieron en las actuaciones, quienes refirieron que la madre abandonaba a este hijo y a otra hija habida con otro padre, que el padre les daba de comer porque la madre nunca estaba en casa, que una vez se marchó con ellos a Tenerife de donde volvió tras ser denunciada, que volvió a marchar con un amigo, que los dejaba muchas noches solos. Estas razones, que parecen graves, y lo son, no justificaron sin embargo la sanción más grave que es la privación de la patria potestad, sino sólo su ejercicio por el padre, atendiendo al vinculo afectivo que existe entre madre e hijo, a la vez que le fijó un régimen de visitas de éste. Se trata por tanto de una decisión meditada, razonada y razonable, que ha de ser mantenida en tanto persista la situación descrita, sin perjuicio de que pueda proponerse su modificación si se modifican las circunstancias expuestas en la sentencia recurrida, relativas a la falta de equilibrio, estabilidad y orden que su convivencia con un niño puede suponer la actitud y situación de la madre.

      TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Que desestimando el recurso de apelación deducido por la Procuradora  Sánchez Silva en representación de Dª MARIA EVA F contra la sentencia de 4 de FEBRERO de 2000 recaída en el procedimiento de modificación de medidas n° 166/99 del Juzgado de 1° Instancia n° 3 de Ribeira, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.