Sentencia Civil Nº 173/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 98/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 173/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Modificacion Medidas nº 611/08

Rollo Apelación Civil nº: 98

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 07 de abril de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante D. Argimiro , y parte apelada Dª Gloria Y MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Argimiro contra Dª Gloria , modifico el régimen de visitas del padre en relación con la hija común Loreto , establecido en sentencia de este Juzgado, sustituyéndolo por el siguiente:

Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo coincidir los fines de semanas con los que su hermana Marina permanezca con su padre. Los días de fiesta que sean consecutivos a un fin de semana, la niña permanecerá con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

Vacaciones de Semana Santa y Navidad por mitad, correspondiendo en los años pares el primer periodo al padre y el segundo a la madre y en los impares al revés, debiendo establecerse la alternancia en atención a que la menor Loreto permanezca con su padre cuando también lo esté su hermana Marina. El primer periodo de las vacaciones de Semana Santa comprenderá desde las 17 horas del viernes de Dolores a las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde las 20 del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. En las vacaciones de Navidad el primero periodo comenzará a las 17 horas de día de inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de Diciembre a las 20 horas, y el 2º desde este día y hora hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

Durante los meses de Julio y Agosto, la menor permanecerá durante 15 días alternos con cada progenitor, 15 días en Julio y 15 días en Agosto, debiendo coincidir la menor Loreto con su hermana Marina en compañía del padre de ambas. Cada año la elección de los periodos corresponde a un progenitor, los años pares al padre y los impares a la madre.

Las entregas y recogidas de la menor Loreto se realizarán directamente entre el padre y la madre, fuera de las instalaciones del Servicio Punto de Encuentro, en el domicilio donde reside la menor".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Argimiro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantean ambos motivos de apelación por infracción del art 24 de la CE , por falta de tutela judicial efectiva y de los principios de igualdad y contradicción, cuestión ésta que no puede prosperar, en cuanto a la primera de las causas, pues la parte si bien afirma que este precepto, artículo 24CE se ha infringido, no solo no pide la nulidad, sino que su pretensión es que se revoque la sentencia a fin de que sus alegaciones sean las que prosperen, y ello no porque se hayan infringidos los derechos de la parte configuradotes de la tutela judicial efectiva, sino porque entiende que la prueba ha sido valorada de forma errónea, deduciéndose por tanto de la exposición de este motivo, que la apelante identifica el error en la valoración de la prueba con la infracción del derecho de defensa, argumentación que no es de recibo, porque el derecho a la defensa y en última instancia la tutela judicial efectiva a la que todas las partes tienen derecho, no significa que la prueba haya de ser valorada conforme al interés de una de las partes sino que las partes hayan sido oídas, y practicado prueba, conforme a los principios constitucionales que concretan ese derecho que afirma infringido, así la inmediación, contradicción, y oralidad, principios todos ellos cumplidos como se desprende del examen de las actuaciones y de las propias manifestaciones de la parte, que en ningún momento concreta que principio, fundamento del derecho a la defensa no ha sido cumplido, pero es más de serlo, estaríamos en presencia de una nulidad no de revocación de la sentencia recurrida. Igual motivo debe darse a las demás alegaciones acerca de infracción de los principios de igualdad y contradicción, ninguno de los cuales ha sido infringido. Entrando en el fondo del asunto, lo que se plantea en definitiva, en primer lugar, es una modificación de las estancias del verano establecidas en la sentencia de instancia, para que las vacaciones del verano, que la sentencia divide en 4 periodos de 15 días, lo sean en periodos de 20 días. Como bien afirma la sentencia de instancia, las estancias tienen que organizarse de forma tal que no vayan a enturbiar las relaciones familiares, tanto de la menor como del progenitor custodio, y mucho mas aun, cuando como en el caso presente son dos niñas y cada una con un progenitor custodio distinto, con lo cual son tres las familias que pueden verse afectadas por dicha resolución. No resulta lógico ni acoplable al régimen de verano, las divisiones en periodos de 20 días, siendo mucho más ajustado, que sean de 15 días, durante los cuales puedan establecerse distintas actividades de las niñas no solo de estancias con los progenitores, sino de actividades infantiles propias etc..., siendo dichos periodos no solo mas ajustados para la menor, sino asimismo mas acordes con las propias necesidades de los progenitores, que también tienen derecho a una organización de su vida, tanto para sí, como para sus relaciones con la hija. No obstante, sí destaca que en el presente supuesto se establezca únicamente como periodo vacacional el de 60 días, cuando es sabido que las vacaciones escolares abarcan desde mediados o finales de Junio hasta mediados de Septiembre aproximadamente, por lo que si bien generalmente las vacaciones son atribuidas por mitad entre los padres, en el presente supuesto no se hace así, limitando las estancias durante 30 días en el verano. Si bien toda distribución es difícil y generalmente nunca se logra una absoluta igualdad, sí es preciso realizar al menos una distribución aproximada de tiempos entre los padres, y así, a fin de repartir dichos periodos, se entiende conveniente señalar, además de los periodos vacacionales de la sentencia de instancia, otros dos periodos que serán, el primero el comprendido desde el día de finalización de las clases a las 17 horas hasta el día 30 de Junio a las 20 horas, en que se entregará al progenitor que vaya a tener consigo a la menor la primera quincena de Julio, y el segundo periodo, desde las 20 horas del día 31 de Agosto hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, correspondiendo su atribución a uno u otro progenitor, según quien sea el que vaya a disfrutar de la compañía de la menor la primera quincena de Julio, revocando o completando en tal sentido la sentencia de instancia, lo que determina la no imposición de las costas del recurso.

2º.- En cuanto al segundo de los puntos recurridos, es preciso indicar que la regulación excesivamente prolija de las situaciones de visitas de los padres con la menor, no son sino una fuente de futuros conflictos, debiendo ser el dialogo de las partes y sus letrados el que solvente en cada caso en concreto, las pequeñas vicisitudes que vayan sucediendo, pues cuando la parte habla de enfermedad o de actos importantes, dada la generalidad de los términos, nunca podría determinarse cuando estamos en presencia de ese acto importante o enfermedad grave que determine la excepción a la regla, pudiendo darse diversas interpretaciones según lo que opinen cada una de las partes, lo cual no solucionaría ningún problema sino que incrementaría la litigiosidad, por lo que debe estarse a lo indicado en la sentencia recurrida, reproduciendo íntegramente sus fundamentos de derecho, al igual que el relativo a la cuestión de preferencia del padre sobre familiares de la madre y fiestas independientes, que no deben suponer una alteración al régimen normal de visitas, cuestiones todas éstas que tampoco fueron sometidas a debate en el acto del juicio ante el juzgado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos modificar parcialmente la misma en cuanto a las estancias de verano de la menor con los progenitores, y en este punto, y manteniendo los cuatro periodos vacacionales establecidos en la sentencia de instancia, señalar además otros dos periodos que serán, el primero el comprendido desde el día de finalización de las clases a las 17 horas, hasta el día 30 de Junio a las 20 horas, y el segundo periodo, que abarca desde las 20 horas del día 31 de Agosto hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases; el primer periodo corresponderá al progenitor que no vaya a tener consigo a la menor durante la primera quincena de Julio, continuando los restantes periodos de forma alternativa. Se mantiene el resto de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.