Sentencia Civil Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 807/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 807/10

SENTENCIA Nº 173/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintiocho de febrero de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 389/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia CARLET-3, entre partes, de una como demandante-impugnante Dª Olga , dirigida por la Letrada Dª María Jesús Rosa Alepuz, y representada por la Procuradora Dª María José Martí Chenoll, y de otra como demandado-apelante D. Gumersindo , dirigido por el Letrado D. José María Vila Ribes y representado por el Procurador D. Bernardo Barrás Hervás; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Juzgado de Primera Instancia CARLET-3, en fecha 19-2-2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuestas por Dña. Olga , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dña. Olga y D. Gumersindo y acuerdo las medidas siguientes: º Atribución de la guarda y custodia Pedro y Carlos Alberto a su madre Dña. Olga , manteniendo la titularidad de la patria potestad de ambos progenitores. º Régimen de visitas a favor de D. Gumersindo consistente en, los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20 horas del domingo, así como los miércoles desde las 19 horas hasta las 21 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años pares y a la madre los años impares, comunicándolo al otro progenitor con un mes de antelación. Las entregas y recogidas de los menores deberán ser realizadas en el domicilio en el que éstos residen habitualmente, sito en Alginet (Valencia), calle DIRECCION000 nº NUM000 . En las vacaciones de Navidad, el primer turno será de las 20 horas del día 23 de diciembre a la misma hora del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero. En Fallas se seguirá el mismo horario. En Semana Santa, el primer turno será desde las 20 horas del Miércoles Santo, hasta las 20 horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 20 horas del Lunes de Pascua, hasta las 20 horas del lunes de San Vicente. Las vacaciones de verano se partirán por periodos alternos de 15 días en los que cada progenitor disfrutará de los menores. El primer turno será desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto. El segundo turno será desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. Para los puentes distintos de las fiestas citadas, el menor quedará con el progenitor que lo tenga el fin de semana anterior, si recae en lunes o martes el día festivo; y con el progenitor que lo tenga el fin de semana siguiente si recae en jueves o viernes. Los gastos derivados de la recogida y reintegro de los menores serán a cargo del progenitor no custodio, D. Gumersindo . º Atribución del domicilio conyugal sito en Alginet (Valencia), DIRECCION000 nº NUM000 , a Dña. Olga y a los hijos menores. Serán a cargo de Dña. Olga el pago de los suministros de luz, gas, agua, teléfono y gastos de comunidad ordinarios de la vivienda sita en Alginet (Valencia), DIRECCION000 nº NUM000 , cuyo uso y disfrute se adjudica a ella y a los hijos comunes, siendo el IBI, los gastos de comunidad no ordinarios y el seguro a cargo del propietario. º Contribución a cargo de D. Gumersindo en concepto de alimentos provisionales con la cantidad de 500 euros mensuales, 250 euros mensuales para cada uno de los dos hijos. Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. A tales efectos, el primer plazo, correspondiente al mes en que se notifique la presente resolución, se deberá de satisfacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución al obligado al pago. Igualmente, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de carácter necesario que generen los menores. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de apelación contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente (JJJJ 0000 CC EEEE AA) indicando, en el campo "concepto" el código "02 Civil-Apelación" y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA. En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior. En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Gumersindo se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 23-2-2010, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas la atribución del uso del domicilio conyugal, propiedad del esposo Sr. Gumersindo , a la Sra Olga y a los hijos menores, incluyéndose en el mismo la planta baja de la edificación donde esta situada la vivienda familiar, y la obligación del Sr. Gumersindo de abonar pensión de alimentos a los hijos comunes de 250 € por cada una de los (dos) hijos.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado Sr. Gumersindo , e impugnada por la de la Sra. Olga , ambos por disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando el apelante que se reduzca su importe a 175 € por hijo y la impugnante que se incremente a 300 € por hijo. El recurrente apela, también, por disconformidad con lo resuelto respecto de la inclusión en la atribución del uso de la vivienda el de la planta baja de la edificación.

Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación, atendidos los datos referentes a los ingresos del progenitor, debiendo atenderse a los percibidos en el año 2009, puesto que la demanda se presentó en mayo de dicho año cuyas nóminas fueron aportadas, y no a lo que percibiere en años anteriores, como pretende la impugnante, no apreciándose maniobras fraudulentas en la documentación de los ingresos del demandado y acreditándose documentalmente que la empleadora del demandado no tiene pedidos o contratos ni previstos a medio plazo en otros países o comunidades que justifiquen gratificaciones o desplazamientos (folio 81).

En atención a las nóminas aportadas (folios 79 a 80, 82 a 85, 122 a 125) resulta un promedio de ingresos mensuales netos, sin prorrata de pagas extras de 1.467 € que, con la prorrata de pagas extras y en neto, pueden alcanzar, aproximadamente, 1.740 € mensuales. La demandante, por su parte y según resulta de la documental referente a la declaración de la renta (folios 17 y 77) percibía (en el año 2008) unas retribuciones mensuales netas por trabajo de 785,40 € con inclusión de prorrata de pagas extras, debiendo entenderse algo superiores en el año 2009 y trabaja a tiempo parcial, por lo que podría incrementar sus ingresos de realizar una jornada ordinaria.

Tampoco puede dejar de tomarse en consideración, para fijar el importe de la pensión, el esfuerzo económico que realiza el progenitor en relación con la vivienda que constituía el domicilio familiar, dado que es de su propiedad y la cesión de uso implica una prestación de contenido económico a cargo exclusivamente del progenitor, al atribuirse el uso a la demandante y los hijos comunes, lo que implica que aquel haya de satisfacer la necesidad de vivienda acudiendo al alquiler de una para sí, con el gasto mensual correspondiente.

Atendidos los datos indicados y que no consta que los menores tengan necesidades especiales o distintas de las ordinarias de la edad, la Sala entiende adecuada o fijar una pensión de alimentos para los hijos de 200 mensuales para cada hijo a cargo del progenitor.

SEGUNDO.- Respecto a la exclusión de la atribución del uso, junto con la vivienda, situada en el piso alto, de la planta baja de la edificación, que está comunicada con aquella aunque tiene acceso independiente y dedicada a servicio de la casa (patio para jugar) o almacén, ha de tomarse en consideración que hay instalados en ella elementos propios de las instalaciones de la vivienda (gas, gasóleo) y, además, que ha de estarse al criterio que viene siguiendo esta Sala, salvo supuestos excepcionales, según el cual el uso de estos anejos debe atribuirse al cónyuge al que se atribuye el uso de la vivienda, criterio que se recoge, por ejemplo en la sentencia de 1.4.05, nº recurso 20/2005 en la que se indica "SEGUNDO.- Solicita también el demandado que no se atribuya a la actora, en aplicación de l artículo 96 del Código Civil , el uso de la planta baja del inmueble donde está el domicilio familiar; sin embargo, tal como ha acordado este Tribunal en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 24 de enero de 2002 , entre otras, no se puede ignorar que la presencia en la planta baja del demandado podría ser una fuente de conflictos y desvirtuar hasta cierto punto la suspensión de la vida en común de los casados, que es un efecto de la sentencia de separación de acuerdo con el artículo 83 del Código Civil ; por ello, la asignación del uso a la actora, al ostentar la condición de progenitora custodia, comprende también la planta baja de la casa."

TERCERO.- En materia de costas, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Dª Olga y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 19 de febrero de 2010 dictada en juicio de divorcio nº 389/09, confirmando dicha resolución con excepción de la cuantía que fija para la pensión de alimentos a abonar por el recurrente, que queda establecida en 200 € mensuales por cada hijo (400 €), sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.