Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 112/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas nº 7/17
Rollo Apelación Civil nº: 112/18
SENTENCIA nº 173/2018
En la ciudad de Cádiz, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre Guarda
y Custodia, Alimentos y Visitas seguidos con el nº 17 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número
2 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 112 del año 2018 a instancia de D ª Elsa , representada
en esta alzada por la Procuradora Sra. Heredia Losada y defendida por la Letrada Sra. Campos Domínguez;
contra D. Victoriano , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendido por
el Letrado Sr. Moya Carretero, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Cádiz sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas con fecha 29 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador María José Heredia Losada en nombre y representación de Doña Elsa contra D. Victoriano y el Ministerio Fiscal, acuerdo las sigueintes medidas en relación con lahija menor de las partes: 1. Se atribuye laguarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre tenerla en su compañía dos días a la semana, marte y jueves, desde las 17 a las 20 horas y los fines de semana alternos. Hasta el 25/10/17 los fines de semana se desarrollarán los sábados y domingos, sin pernocta, en horario de 12 a 18 horas, y a partir de esa fecha, desde el sábado a las 12 horas hasta las 20 horas del domingo. Desde Septiembre 2018 los fines de semana se inciarán el viernes a las 17 h. y se unirá a los mismos los días festivos anteriores o posteriores al finde semana. La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio materno.

Igualmente las vacaciones se repartirán por mitad a partir de Diciembre 2017. En Navidad se fijan dos periodos, desde el día siguiente a las vacaciones escolares, a las 10 h., hasta el 30/12 a las 20 h., y el segundo desde el 30/12 hasta el 6/1 a las 20 h.. El día de Reyes el progenitor que no tenga la menor podrá disfrutar de ella de 17 a 20 h. En Semana Santa el primer periodo abarca desde el Viernes de Dolores a las 17 h. hasta el Miercoles Santo a las 20 h, y el segundo del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20 h. En Verano, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas y siendo la hora de cambio de turno a las 10 h de los día 1 y 15 de cada mes. Los periodos vacacionales, a falta de acuerdo, serán elegidos por la madre los años pares y por el padre los años impares y durante los mismos se interrrumpe el régimen de visitas semanales y fines de semana. No se estima necesario fijar reparto de días especiales 2. Se fija a favor de la hija una pensión de alimentos en la suma de 180 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, actualizables anualmente conforme al IPC, además de la mitad de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y de educación y formación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.

La pensión se adeuda desde que se presentó la demanda, descontándose los pagos que, en su caso, haya efectuado como pensión de alimentos durante la tramitación de la causa. Todo ello sin imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Elsa , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Victoriano , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica de la Sra. Elsa contra la sentencia de instancia por dos motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba en la fijación del régimen progresivo de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con la menor Milagros , de un año y siete meses a la fecha de interposición del recurso, entendiendo, por un lado, no se corresponde con el horario de martes y jueves entre semana con el pretendido en la demanda al establecer la sentencia de instancia una hora más; y por otro lado, por entender infringido el art. 94 CC dada la falta de contacto entre progenitor no custodio y menor desde prácticamente su nacimiento en grave perjuicio para ésta, pues transcurridos tres meses desde el inicio del régimen la sentencia acuerda un régimen normalizado con pernocta los fines de semanas alternos.

2º) Error en la interpretación de los artículos 91 , 93 y 142 CC en relación a la prestación de alimentos a favor de la menor, entendiendo adecuada la pensión de alimentos de 200 euros mensuales en lugar de la fijada en la sentencia ascendente a 180 euros que estima rayana en el denominado mínimo vital. Y ello con fundamento en la prueba practicada en la instancia por parte de la ahora apelante y la nula prueba propuesta por el apelado para acreditar su situación laboral y económica.

La parte apelada estima plenamente ajustado a derecho la sentencia de instancia, al ser conforme la valoración probatoria con el régimen de visitas establecido entendiendo redunda en beneficio de la menor, y con la pensión de alimentos fijada dado la actual situación de desempleo y los períodos trabajados que muestra la información laboral.

Por su parte, el Ministerio Púbico se adhiere al recurso de apelación en el solo extremo relativo al quantum de la pensión de alimentos, compartiendo la decisión sobre el régimen de visitas acordado.



SEGUNDO.- Con relación al régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia procede confirmar tanto la decisión atinente al horario intersemanal como a la progresión del régimen, al entenderlas en ambos casos acorde con el superior interés de la menor Milagros , al implicar el fomento de la relación paterno filial no solo acorde con los deseos del progenitor no custodio sino especialmente al derecho que asiste al menor a relacionarse de forma estable con éste (art. 2.2 c) LOPJM), creando los necesarios vínculos para que dicha relación fluya y permita, dada la corta edad de la menor, una pronta adaptación a lo que debe ser y convertirse en el régimen normal de relación con su padre. Por lo que, en definitiva, tanto el horario intersemanal como el régimen progresivo que establece la sentencia de instancia entendemos contribuye al favor filii, sin que la achacada falta de relación padre e hija pueda convertirse en circunstancia determinante de cortapisas de dicha relación, atendiendo a la edad de la menor y al hecho de que ninguna prueba permite acreditar que el régimen establecido sea perjudicial para la misma.

En segundo lugar, se discute el quantum de la pensión de alimentos fijado por la sentencia de instancia, postulando el escrito de recurso que dicha pensión se aumente en la cantidad de 20 euros mensuales.

Esta Sala viene reiterando en línea con la jurisprudencia imperante la cuestión objeto de esta alzada ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Entendemos que el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo es consecuente con la prueba practicada en la instancia, donde se vislumbran los trabajos que ocasionalmente efectúa el apelado al parecer para la empresa de su padre, tal y como muestra la información laboral aportada a los autos -folio 43 de las actuaciones, recabada a fecha 13 de marzo de 2017-, y a su vez revelada en las propias fotografías y reportaje audiovisual acompañado por la apelante -folios 45 a 49 de las actuaciones-. Tal esporádica y fluctuante situación laboral, que cuenta con el oportuno refrendo probatorio, y ante la ausencia de prueba sobre la ejecución de trabajos no fiscalizados en el ámbito de la economía sumergida, justifica la imposición de la pensión en la cuantía fijada en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, con fecha 29 de mayo de 2017 , en autos sobre sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos, seguidos en dicho Juzgado con el nº 7 del año 2.017, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.