Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 931/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 973/2012
Rollo de apelación núm 931/2016
S E N T E N C I A Nº 173/2018
En Cádiz a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Adelina representada por el procurador
Sr. Terry Martínez y defendida por el letrado Sr. Don Rodrigo González Feria, y en el que también es parte
recurrente y recurrida Andrés representado por el procurador Sr. Gómez Jiménez y defendido por la letrado
Sra. Doña María Luz Teresa Diez Varanda, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1de DIRECCION000 con fecha 1 de septiembre de 2015 dictó sentencia ( y posterior auto de aclaración de 22 de febrero de 2016) en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Adelina representada por el Procurador D. Jaime Terry Martínez y asistida por el Letrado D. Rodrigo González Feria contra D. Andrés , representado por el Procurador D. Ángel María Morales Moreno y asistido por la Letrada Doña María Luz Teresa Díez Varanda y decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Doña Adelina y D. Andrés el día treinta de mayo de mil novecientos noventa y dos en Palma de Mallorca.

Como medidas definitivas por las que se ha de regir el divorcio se establecen las siguientes: Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del menor , Celestino (de dieciséis años de edad), que será ejercida por semanas, alternando el menor su estancia en el domicilio de sus progenitores.

El régimen de custodia compartida por semanas alternas comenzará el próximo lunes 7 de septiembre, debiendo recoger el progenitor que no estuviera en dicho momento con el menor a éste a la salida del colegio (si no fuera lectivo a las 12 del mediodía) y reintegrarlo en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas del Domingo, llevándose a cabo desde ese momento y ya iniciado el curso escolar el cambio de domicilio del menor a las 20 horas del Domingo. Las entregas y recogidas del menor se harán por cada progenitor en el domicilio del otro, sin perjuicio de que dada la edad del menor (16 años) y la escasa distancia entre ambas viviendas , sea éste el que se desplace por sus propios medios de una vivienda a otra.

En los periodos correspondientes a las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad y salvo acuerdo expreso de los progenitores, se establece el siguiente régimen : Semana Santa: Se divide en dos periodos el primero desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 12 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Navidad: Se divide en dos periodos, el primero desde las 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12:00 horas del día treinta de diciembre y el segundo desde las 12 horas del día treinta de diciembre hasta las 18 horas del día seis de enero, teniendo en cuenta que el día de Reyes el menor pasará de 18 a 21 horas con el progenitor con el que no estuviera la segunda mitad de las Navidades. El periodo comprendido entre el día siguiente al de Reyes y el Domingo de esa semana corresponderá al progenitor al que le tocara según el régimen de alternancia , comenzando nuevamente a las 20:00 horas el régimen de alternancia.

El día del cumpleaños del menor (3 de agosto) el progenitor al que no corresponda dicha semana, podrá estar con el desde las 18 hasta las 21 horas.

La patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El padre habrá de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 150 euros por cada semana que éste este con su madre, es decir 300€ semanales, que ingresará en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor, considerándose como tales todos aquellos sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social y los demás que tengan carácter imprevisible. El padre abonará los gastos derivados de la educación privada del hijo menor.

Como pensión de alimentos a favor de su hija mayor de edad Frida (de 20 años), ingresará la cantidad de 1.200 euros mensuales. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente designada al efecto por Doña Frida dentro de los cinco primeros días de cada mes.

D. Andrés abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Adelina , la cantidad de 1.100 euros mensuales por un periodo de tres años (hasta septiembre de 2.018 incluído). La referida cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta designe.

Todas las cantidades referidas (300 euros alimentos a favor del hijo menor , 1.200 a favor de la hija mayor y 1.000 euros en concepto de pensión compensatoria) se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

El uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de ésta ciudad se atribuye a Doña Adelina , siendo de su cargo los gastos derivados del mantenimiento de la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.'.

Posteriormente, se dictó Auto de Aclaración con fecha 22/2/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Rectificar la sentencia de fecha 1 de septiembre de dos mil quince dictadas en el seno del presente procedimiento en los siguientes términos: 1. En el fundamento jurídico segundo, donde dice 'dieseis', ha de decir 'dieciséis'.

2. En el fallo de la resolución, punto tercero relativo a la pensión de alimentos a favor de la hija mayor, donde dice: '1.200 euros', ha de decir: '1.100 euros'.

3. En el punto segundo del fallo, donde dice '300 euros semanales' ha de decir '300 euros mensuales'.

4. Añadir añadir en el punto tercero del fallo de la resolución: 'Dicha pensión habrá de ser abonada por el padre'.

5. En el punto cuarto del fallo relativo a la pensión compensatoria y a la actualización de las pensiones fijadas: Donde dice '1.000 euros' ha de decir '1.100 euros' y con respecto a la hija mayor de edad, donde dice '1.200' ha de decir '1.100'.

6. Durante el verano: los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas que serán disfrutadas alternativamente por ambos progrenitores y que en defecto de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Lo mismo ocurre con los períodos vacacionales de Semana Santa y Navidad, para los que se establece el mismo sistema: la madre elegirá el período de disfrute los años pares y el padre los impares.

7. La semana siguiente a la finalización de los períodos vacaciones corresponda al padre que no hubiera estado con el menor el último período.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de ambas partes apelantes se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia.

Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Dª Adelina .- Esencialmente lo que se combate con el recurso de Dª Adelina , es la pensión compensatoria establecida en la primera instancia por cuanto que entiende que ni el importe establecido ni la duración son los adecuados al caso, interesando una pensión compensatoria vitalicia y subsidiariamente, durante un periodo de veintitrés años en una cuantía de 4000 euros. El segundo punto objeto de recurso, descansa en la pretensión de que D. Andrés abonara en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de 975 euros por cada semana que éste estuviera con su madre, es decir, 1995 euros mensuales y el tercero, que se acordara la disolución del régimen económico matrimonial y se reservara a las partes su derecho a acudir al procedimiento correspondiente para determinar dicho régimen.

A) Motivo primero de recurso. La pensión compensatoria. Cuantía y duración.- 1) La pensión compensatoria. Requisitos.- El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil , Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 , 19 de octubre , 719/2012 , 16 de noviembre , 335/2012 , 17 de mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 .

Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que la doctrina de la Sala 1ª entre otras circunstancias a considerar '[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.

2)-. El desequilibrio compensable y el momento a tener en cuenta para su determinación.- El desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ).

El desequilibrio económico, que constituye el presupuesto básico de la pensión compensatoria ha de haberse producido en el momento de la ruptura matrimonial. Como señalan las SS.T.S. de 3 de octubre de 2008 y 19 de enero de 2010, es al tiempo de la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión como la cuantía de la misma».

3) Juicio prospectivo.- Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

En orden a la determinación de la posibilidad de superar el desequilibrio ha de ponderarse también el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, lo que resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ] y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).

4).- Valoración del Caso.- A la hora de fijar la pensión compensatoria y analizar las circunstancias, la Sala no puede entender que la falta de formación de la beneficiaria de la pensión fuera una decisión de consuno aceptada por ambos cónyuges durante el matrimonio. Se entiende que en caso de generación, la indiscutible y necesaria atención de la prole impide, de hecho, durante al menos los primeros años de vida hasta su socialización con la escolarización o el uso de escuelas infantiles o guarderías, que la mujer pueda dedicar parte de su tiempo a su formación o al trabajo. Más fuera de este supuesto, que también ha de estar matizado con los ingresos de la unidad familiar por cuanto que la implicación del miembro de la pareja que no trabaja (fuera del hogar) en las tareas diarias es inversamente proporcional a los ingresos de la familia ( a más ingresos menos implicación en las tareas cotidianas del hogar que se asumen por terceras personas y consecuentemente más tiempo libre). También ha de distinguirse aquellos matrimonios mayores, sometidos a la antigua educación en que la limitación o negación del acceso de la mujer a la formación y al mundo laboral fue una constante lamentable, por lo que era razonable que habiendo sido su única salida el contraer matrimonio la quiebra de éste le generara un autentico desequilibrio no querido ni buscado. Sin embargo, no puede decirse que tras la instauración de la democracia y de oportunidades entre ambos sexos la falta de formación, constituya algo mutuamente aceptado a modo de imposición de la otra parte.Esa conclusión es inaceptable a medida que el tiempo pasa y evoluciona la sociedad y el sentir general, y desde luego no puede admitirse en la interpretación de la norma, máxime cuando la ley de igualdad establece que ésta ha de tenerse presente en la interpretación de las normas sin que quepan heurísticas que contraríen el principio como se deriva de lo dicho. Si antes de contraer matrimonio no se ha terminado la formación o no se ha adquirido y, luego, una vez contraido, no existen obligaciones familiares (o éstas lo permiten) que materialmente dificulten o impidan la formación de la mujer, a menos que se acredite una situación ilustrativa de imposibilidad, ha de presumirse que si no se ha formado en la adquisición de un oficio o profesión ha sido porque no ha querido, pues en 19 años de duración del matrimonio bien se ha podido obtener una formación cuando con anterioridad al matrimonio solo se había trabajado como azafata de congresos en Barcelona o de administrativa o bien intentar acceder al mercado laboral. Por ello, este motivo ha de tener repercursión en la fijación no ya del plazo durante el que se ha de abonar la pensión compensatoria sino en la cuantía de la compensación.

Al momento de la quiebra del matrimonio, año 2012 la apelante contaba con 48 años, habiendo durado hasta ese momento 19 años el matrimonio y no consta en modo alguno, pues se hubiese aportado, que haya habido, hasta el momento de la vista del recurso de apelación, ningún intento de formación o de búsqueda activa de empleo. La apelante goza de buena salud y no tiene ninguna incapacidad para el trabajo. Antes del matrimonio, que contrajo con 28 años en 1992, había trabajado durante un poco más de cinco años, como consta en la hoja laboral, como azafata de congresos y como administrativa, no constando tenga estudios universitarios y sin que con posterioridad al matrimonio haya trabajado fuera del hogar familiar ni tampoco que haya intentado acceder a ningún tipo de formación profesional o universitaria. Es más durante el curso del procedimiento, que se ha excedido en su tramitación, e iniciado en 2012, no existe constancia de busqueda activa de empleo o intento de formación. Por lo expuesto, consideramos que existe un derecho a la pensión compensatoria pues es obvio que aunque no sea la función de ésta equilibrar economías dispares ni salarios sí que se produce un claro desequilibrio.Los ingresos del esposo al menos desde el año 2010 que son los que se han estado barajando en el curso del procedimiento, ascienden brutos, incluido sueldo y variables a cerca de medio millón de euros anuales. Es obvio que luego los ingresos netos son inferiores debido a la alta fiscalidad así como que los ingresos por variables, con ser muy importantes, son unas cantidades que a tenor de la documental son de carácter voluntario por lo que ACS se reserva el derecho a reducirlos, toparlos o eliminarlos.

Ello no obstante, y a tenor de las circunstancias actualmente existentes con ingresos por variables al menos desde 2010 hasta ahora, lo cierto es que se produce un evidente desequilibrio que ha de ser compensado, en relación con la situación que se tenía constante el matrimonio y que entiende la Sala ha de ir más allá de lo fijado por la Juez a quo, manteniendo el mismo importe establecido en la primera instancia pero por un periodo de tiempo superior, hasta completar ocho años en lugar de los tres inicialmente fijados.

B) Motivo segundo. Pensión de alimentos del hijo menor. - Dicha petición venía sustentada tanto por la custodia compartida como por el hecho de que al momento de efectuarse el hijo había pasado de el Colegio El Sabio a un Colegio público por lo que esencialmente, al objeto de que recibiera el hijo menor lamisma cantidad, por igualdad, a lo que recibe su hermana se interesaba el abono de una pensión por alimentos en el suplico del recurso de 1950 euros.Es obvio que dicho motivo ha de reconsiderarse por cuanto que el hijo al tiempo de la presente resolución es ya mayor de edad y no resulta admisible imponer al progenitor más carga alimenticia por cuanto que consta que satisface todos los gastos de estudio, manutención y personales del hijo en su estancia en Manacor durante los meses de estudio y la mitad de las vacaciones.

C) Motivo tercero. Disolución del regimen económico. Reserva a las partes.

Este motivo carece actualmente de vigencia, ya que como quedó constatado en la vista del recurso, no solo la disolución del régimen económico se produce ex lege como consecuencia del divorcio sino que las partes ya han hecho uso de su derecho a determinar cúal es su régimen económico acudiendo a un juicio declarativo ordinario.



SEGUNDO.- Recurso formulado por D. Andrés .- Dicho recurso descansa en cuatro motivos: A) Motivo Primero.- Atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Adelina en exclusiva y sin limitación temporal.- Se alega vulneración del artículo 96 CC, principio del favor filii y doctrina jurisprudencial del TS sobre atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida.Obligada temporalidad.

Señala la STS de 14 de marzo de 2017 que «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

Sobre esta base es claro que fijándose una custodia compartida y con el devenir del procedimiento, al tiempo del dictado de la presente resolución, habiendo alcanzado la mayoría de edad el que fuera hijo menor de edad, la atribución a la Sra. Adelina no deja de ser una atribución acertada atendiendo a que constituye el interés más necesitado de protección habida cuenta que carece de trabajo e ingresos( por ahora) distintos de los que obtiene por mor de la pensión compensatoria.Ahora bien, dicha atribución no puede efectuarse sine die, sin señalamiento de plazo pues el derecho de uso de la vivienda familiar no aparece configurado en nuestra normativa ( art. 96 cc) y su reciente interpretación jurisprudencial, como un derecho real vitalicio y disponible, en asimilación al usufructo ( STS 4-4-97), en cuanto que su legítima finalidad no es otra que la de amparar, temporalmente , los posibles derechos preferentes de los miembros de la familia, a raíz de la ruptura convivencial de los cónyuges que la crearon, sin que ello signifique que el derecho analizado tenga carácter indefinido, como revela la propia lectura del precepto ( art. 96 cc), en cuanto tiene un imprescindible límite temporal, determinado por la mayoría de edad o por el transcurso del plazo establecido a priori, sin que la falta de acotamiento temporal en este último caso lo convierta en vitalicio.A menos que exista un convenio, como todo acuerdo, del que se pueda deducir lo contrario con absoluta claridad, la atribución del uso que en el mismo pueda conferirse no puede entenderse más allá de lo que haya de entenderse por ' prudencial '.

En efecto, el artículo 96 cuando se trata de conyuge no titular y no existen hijos comunes habla que el Juez, atendiendo al interés más necesitado de protección podrá ( que no es obligatorio) conferir dicho uso '...por el tiempo que prudencialmente se fije' ( es decir, por un lapso de tiempo no excesivo) pues como hemos dicho y así se ha calificado por el TS es un derecho familiar pero no es un derecho real y menos ilimitado pues no pueden expropiarse los derechos del otro sobre la vivienda familiar.

En atención a lo expuesto, procede señalar por dos años desde la presente resolución, el uso de la vivienda que fuera familiar, sita en la CALLE000 , a favor de la Sra. Adelina . Transcurrido el cual habrá de desalojarla a fin de que se pueda proceder, salvo acuerdo de los condueños, a la disolución del condominio y en su caso, venta de la vivienda.

B) Motivo Segundo.- Señalamiento de pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Frida . Se denuncia infracción flagrante del artículo 93.2 del Código Civil, vulneración del artículo 149 del Cc .Ausencia de motivación y falta de legitimación de la beneficiaria de la prestación.

A tenor del acta notarial de manifestaciónes, la documental presentada que a partir de una determinada fecha que constata que la documentación tiene como domicilio la vivienda de D. Andrés en la CALLE001 ....

no podemos sino atender el motivo de recurso formulado. ... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.» Pues bien al hilo de esta resolución del TS y de lo acreditado en autos, lo que queda claro es que la hija mayor no convive con la Sra. Adelina en el domicilio de ésta al menos en el sentido de convivencia principal.

Y ello aún cuando apliquemos un concepto de convivencia amplio que abarca también aquellos supuestos en los que en épocas de estudios superiores los hijos pasan gran parte del año fuera del hogar familiar. No es este el supuesto. Consta que la hija mayor estudia en Madrid en la Universidad Alfonso X el Sabio si bien cuando vuelve al DIRECCION000 reside la mayor parte del tiempo con su padre en el domicilio de éste en la CALLE001 . Que parte de su tiempo libre determinados días con su madre no legitima a ésta para interesar una pensión de alimentos por cuanto que no se cumplen los requisitos del artículo 93 del Cc; pero es que además, consta que su padre abona el importe mensual de la universidad, 1166 euros, el alquiler del piso en Madrid, unos 900 euros mensuales, así como una cantidad mensual para sus gastos de unos 840 euros. En total, de la prueba aportada en esta alzada consta que desde abril de 2016 a marzo de 2018 ha abonado por dichos conceptos y por la financiación del vehículo de la hija, un total de 66.027, 29 euros.

C) Motivo Tercero.- Señalamiento de pension de alimentos a favor del hijo menor Celestino a cargo del Sr. Andrés . Se denuncia vulneración de los artículos 39.3 CE y 93, 142 y 145 del Código Civil que establecen el principio de proporcionalidad de la pensión alimenticia.

En el dilatado transcurso del presente procedimiento, el menor de edad, Celestino , para quien se concibió la custodia compartida establecida en la primera instancia, ha cumplido la mayoría de edad y ha pasado de vivir en el DIRECCION000 a residir, de acuerdo con sus padres, desde el curso 2016-2017 en el Colegio American International School of Mallorca, ubicado en el Centro Rafa Nadal Academy by Movistar, sito en Manacor. Ello supone un coste de 3.687,50 euros mensuales solamente el Colegio, siendo que, además, le abona una cantidad para sus gastos personales, salidas, ropa, etc. En dicho centro está durante todo el año salvo Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano, periodos en los que también, por mitad lo comparte con sus padres. Pues bien, abona el apelado durante el año la cantidad de 61.272,96 euros, acreditado con la documental acompañada y en modo alguno cuestionada.

Como hemos expuesto con anterioridad, habida cuenta que se había acordado una custodia compartida y ahora siendo ya mayor de edad residiendo durante todo el curso escolar en Manacor, a salvo los periodos de vacaciones que pasará por igual con ambos progenitores, no cabe señalar a cargo de uno y a favor del otro alimentos sobre la base del artículo 93 del Cc ya que no se puede sostener que se convive con uno solo de los progenitores. Además, dado el importe de lo que abona anualmente a su hijo Celestino , no es admisible desde el principio de la proporcionaldad fijar, además, que abone una cantidad en dicho concepto de alimentos para cuando en vacaciones esté con su madre.

D) Motivo Cuarto.- Relativo a la duración de la pensión compensatoria . Vulneracion de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la temporalidad de esta clase de prestaciones. Este motivo de recurso se entiende contestado con los razonamientos que hemos expuesto con anterioridad al resolver la petición de la esposa en pro de un mayor tiempo y una mayor cantidad.



TERCERO.- Estimándose parcialmente ambos recursos no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Adelina y el formulado por D. Andrés contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar a la Sra. Adelina por el uso de la vivienda familiar el plazo de dos años a partir de la presente resolución, transcurrido el cual deberá abandonar dicha vivienda a fin de que se proceda a la disolución del condominio existente sobre la misma, y a salvo de acuerdo posterior de los excónyuges. Se fija la pensión compensatoria por la misma cuantía que la señalada en la primera instancia pero añadiendo al tiempo señalado cinco años más, es decir, durante ocho años. Se deja sin efecto el señalamiento de pensión de alimentos para los hijos y a cargo de D. Andrés por cuanto que éste actualmente hace abono de todos los gastos de estudio, manutención y personales de ambos. Sin costas en esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./