Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 170/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 170/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 173/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 104/2017 , procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 170/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Calixto , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por la Abogada
D. MARIA ISABEL REAL ALVAREZ, y como parte apelada, Dª Ángeles , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. FERNANDO MARTINEZ LOPEZ, asistida por el Abogado D. JONATHAN RIVAS TEIXEIRA,
y con la intervención del representante del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
JORGE CID CARBALLO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 9/3/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Ángeles contra Don Calixto , ACUERDO la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales: 1. La patria potestad del hijo menor de edad que tienen en común las partes, Elias , se atribuye a su madre, la Sra. Ángeles ; y se priva de la misma al progenitor paterno, el Sr. Calixto .

2. La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, la Sra. Ángeles . No se establece ningún régimen de visitas de la menor con su padre, el Sr. Calixto .

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Calixto y a favor del menor, de 125 Euros mensuales. Esta cantidad deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que designe la Sra. Ángeles a tales efectos, y deberá ser actualizada, con efectos el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecida por el INE u Organismo que lo sustituya. Esta prestación es exigible desde la fecha de interposición de la demanda.

4. Los gastos extraordinarios del menor deberán ser abonados por los progenitores al 50%.

Se considerarán extraordinarios los gastos relativos a clases particulares y de refuerzo, actividades extraescolares, salidas y excursiones escolares, y los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social; entre otros en que pueda incurrir el menor.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Calixto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día tres de octubre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada, en tanto no se opongan a los siguientes,
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por doña Ángeles y acuerda privar al demandado de la patria potestad sobre el menor Elias , deniega la pretensión relativa a la fijación de un régimen de visitas en favor del padre y establece una pensión a cargo de éste por importe de 125 € mensuales, así como la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

El demandado recurre dicha sentencia alegando que no procede la privación de la patria potestad porque ha sido la conducta de la madre la que ha impedido el contacto entre el menor y su padre y que si ha desatendido sus necesidades de manutención, es debido a su mala situación económica. Asimismo, recurre la obligación de abonar la pensión alimenticia alegando que carece de medios económicos para poder hacer frente a la misma y pide que se suspenda temporalmente la misma. Finalmente, solicita que se establezca un régimen de visitas tuteladas para poder ver a su hijo.

Por su parte, la apelada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas, ha de darse respuesta, en primer lugar, a las alegaciones efectuadas por el recurrente en torno a la medida de privación de la patria potestad y a la privación del régimen de visitas. En este sentido, el recurrente reconoce que no ha mantenido contacto con el menor a pesar de que tiene cuatro años pero, en un análisis de la situación en la que está ausente la más mínima autocrítica, culpa de la situación a la madre del menor por no dejárselo ver y a la falta de recursos económicos.

En torno a esta cuestión, recordábamos en nuestra sentencia de fecha 1 de junio de 2018 la doctrina jurisprudencial, plasmada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de noviembre de 2015 , según la cual 'el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma y que a la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, [...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor' .

En el supuesto de autos, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia y las razones expuestas para privar al demandado de la patria potestad. Es un hecho reconocido el que el demandado sólo ha visto a su hijo en dos o tres ocasiones en cuatro años y dos de ellas fueron en los primeros meses de vida.

Desde entonces se ha despreocupado absolutamente de ver al menor y de su manutención. La alegación del recurrente de que la culpa de esta situación es de la madre por no dejárselo ver no se sostiene porque no consta que hubiese intentado ver a su hijo durante todo este tiempo y en cualquier caso, nada le habría impedido acudir a la vía judicial para conseguir verlo si ésa fuera realmente su voluntad y de hecho, este procedimiento se incoó a instancias de la madre. Por tanto, su actitud ha sido la de absoluta desatención y despreocupación en relación con su hijo Elias a lo largo de los más de cuatro años transcurridos desde el nacimiento del menor.

Por otro lado, como señala la juzgadora de instancia, no sólo se trata de un problema de actitud, sino también de aptitud, falta de aptitud que justifica, en interés del menor, la adopción de la medida de privación de la patria potestad. En este sentido, hacemos nuestros los detallados argumentos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada y que tienen su respaldo probatorio en la abundante prueba documental unida a las actuaciones y que desvirtúan las manifestaciones del demandado, de su actual mujer y su madre en el acto de la vista, en la que trataron de transmitir la imagen de una familia que vive en armonía con su hijo pequeño y que los problemas mentales del padre habían quedado atrás al seguir éste el tratamiento.

La prueba practicada nos ofrece una realidad muy distinta a la que se ha querido transmitir. Así, no se mencionó que los otros hijos de doña Rosa fueron declarados en situación de desamparo por el Servicio de Familia y Menores y entregados en régimen de acogimiento a los abuelos maternos. O que en el caso del hijo común del demandado y doña Rosa , Segismundo , de dos años de edad, la Xunta, a través de la Consellería de Política Social, también declaró la situación de desamparo y acordó su acogimiento familiar temporal mediante resolución de 3 de octubre de 2017, ante el elevado riesgo de sufrir un episodio de violencia con peligro para la integridad del menor y en la que se hacen constar, entre otros argumentos, como fundamento de la decisión: el desapego de los padres hacia el menor, la problemática del padre caracterizada por la falta de autocontrol que deriva en agresividad, golpes y rotura de mobiliario y la existencia de indicadores de malos tratos físicos en señales que presenta el menor. Asimismo, de los informes médicos unidos a las actuaciones se desprende que el demandado está diagnosticado de trastorno por déficit de atención con hiperactividad y trastorno de inestabilidad emocional de personalidad y que sigue muy irregularmente, con incumplimiento del tratamiento pautado y además, que los padres no acuden a las revisiones médicas programadas del menor.

Asimismo, consta en los autos testimonio de las diligencias penales abiertas contra el demandado en noviembre de 2014 a raíz del parte de lesiones que presentaba la hija menor de doña Rosa , Violeta , por una lesión por quemadura en la palma de la mano, refiriendo la menor que la quemó con un pitillo el novio de su madre, Calixto y aunque, según la versión de éste, se trató de un accidente y las diligencias se sobreseyeron, al parecer, sin examinar a la menor y sin realizarse un informe forense, las lesiones que refleja la fotografía aportada ponen de manifiesto, cuando menos, un cuidado negligente de la menor. De hecho, a raíz de estos hechos, se acordó el acogimiento de la menor por parte de los abuelos maternos.

Todas estas circunstancias expuestas nos llevan a ratificar el criterio de la sentencia apelada en cuanto a que el demandado carece de la aptitud y la actitud mínimamente necesarias para el ejercicio de la patria potestad y ante la falta de la más mínima atención hacia el menor a lo largo de los cuatro años transcurridos y en interés de éste, consideramos justificada la medida de privación de la patria potestad y el no establecimiento de un régimen de visitas, sin perjuicio de que dicha decisión pueda ser revisada en el futuro en la medida de que las circunstancias del padre cambien y éste se comprometa seriamente a atender a las necesidades del menor y a someterse y cumplir el tratamiento médico pautado para evitar los episodios de falta de autocontrol y así lo acredite.



TERCERO.- En relación al pago de la pensión alimenticia, se fija en la sentencia la suma de 125 € y el abono por parte del demandado de la mitad de los gastos extraordinarios del menor argumentando que, pese a que el demandado se encuentra en situación de desempleo y no cobra prestación alguna, debe cumplir con sus obligaciones de sustento del menor con una cantidad próxima a la contribución vital. Asimismo, rechaza la suspensión temporal de dicha obligación señalando que no consta que el demandado haya realizado esfuerzos razonables para tratar de encontrar un empleo y porque las necesidades del menor han de ser sufragadas en todo caso.

Este tribunal no comparte los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 : 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres' .

En el supuesto de autos no se cuestiona que el demandado se encuentra en situación de desempleo y que no cobra prestación alguna. Por otro lado, tampoco se discute que vive con su madre, su esposa, su hermano y su abuela que asume con su pensión de 700 € el sostenimiento del grupo familiar. Por tanto, nos encontramos ante un supuesto de pobreza absoluta que justifica la suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión alimenticia y de los gastos extraordinarios hasta que el demandado obtenga ingresos procedentes de un trabajo o sea beneficiario de algún tipo de pensión o prestación.



CUARTO.- En el supuesto de autos, no se hace expresa imposición de las costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Dolores Martínez Rodríguez en nombre y representación de don Calixto , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento nº 104/2017, en el único sentido de suspender temporalmente la pensión alimenticia y el pago de los gastos extraordinarios hasta que el apelante obtenga ingresos procedentes de un trabajo o sea beneficiario de algún tipo de pensión o prestación, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida. No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.