Sentencia CIVIL Nº 173/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 550/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000550/2017
NIG: 3803842120160005456
Resolución:Sentencia 000173/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000378/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Pio ; Abogado: Jose Julio Garcia Ramos Estarriol; Procurador: Carmen Guadalupe Garcia
Apelado: Carolina ; Abogado: Jose Julio Garcia Ramos Estarriol; Procurador: Carmen Guadalupe
Garcia
Apelante: Serafin ; Abogado: Julio Jose Alvarez Real; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Apelante: Elisenda ; Abogado: Julio Jose Alvarez Real; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 378/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Pio y Dª. Carolina
, representado por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, y asistido por el Letrado D. Julio García-
Ramos Estarriol, contra D. Serafin y Dª. Elisenda , representados por el Procurador D. José Ignacio

Hernández Berrocal, y asistido por el Letrado D. Julio José Álvarez Real, han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el día treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el demandante por Don Pio y Doña Carolina representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Guadalupe Garcia , y asistida por el Letrado Don José Julio García-Ramos Estarriol contra Don Serafin y Doña Elisenda representados por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Hernández Berrocal y asistida por el Letrado Don Julio José Alvarez Real Y en consecuencia: 1.- Procede condenar por los daños en la vivienda a los demandados al importe de OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (8.451,88 euros ) y los intereses desde sentencia.

2.- Procede condenar a los demandados por los defectos de mala ejecución en las zonas comunitarias a la cantidad de OCHO MIL EUROS ( 8.000,00 euros )y los intereses desde sentencia,que deberán ingresar en la cuenta abierta a nombre de la Comunidad de Propietarios y los intereses desde sentencia.

3.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, que presentó escrito formulando oposición al recurso e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, asistida del Letrado D. Julio José Álvarez Real, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, asistida del Letrado D. José Julio García-Ramos Estarriol, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinticinco de abril del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, estimando parcialmente la pretensión subsidiaria formulada por los actores, declara el incumplimiento de los vendedores-promotores, demandados, en su obligación de entrega y los condena a indemnizar a los actores en el importe, peritado, necesario a la reparación de los defectos que se aprecian en su vivienda, acordando que el importe correspondiente a la reparación de elementos comunes se ingrese en la cuenta de la Comunidad de Propietarios.

Recurre el demandado, quien mantiene el error en la aplicación del derecho, afirmando su falta de legitimación, la caducidad de la acción y la indebida apreciación de la acción ejercitada así como y de la normativa de la edificación aplicable, todo ello para reiterar su pretensión absolutoria; manteniendo, en todo caso, el defecto formal de la sentencia que le condena a ingresar la indemnización en la cuenta de la Comunidad de Propietarios que no ha sido parte en el litigio.

Los apelados se oponen al recurso e impugnan la resolución en el pronunciamiento referido a la Comunidad dePropietarios, afirmando que nunca han actuado en nombre y representación de la misma.



SEGUNDO.- Procede, en primer lugar, y en relación al pronunciamiento impugnado por ambas partes litigantes, sin perjuicio de lo que con posterioridad se razonará, la revocación de la sentencia que condena a los actores a ingresar el importe de la indemnización derivada de los defectos en elementos comunes en la cuenta de la Comunidad de Propietarios. Dado el propio reconocimiento de los actores del hecho de que en ningún momento han litigado en nombre y representación de la comunidad de propietarios, procede apreciar la falta de legitimación de los mismos para reclamar para sí una indemnización sustitutiva de la reparación de los vicios y defectos acreditados en los elementos comunes. Y así, aun partiendo de la doctrina jurisprudencial que afirma la legitimación del copropietario para actuar en beneficio de la comunidad- «Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad ( S. 8 junio 1992)» Sentencia del Tribunal Supremo núm. 321/2016 de 18 mayo. - lo que no cabe admitir es que el copropietario ejercite en su único beneficio el derecho de la Comunidad.



TERCERO.- En segundo lugar, y antes de entrar en el resto de los motivos del recurso formulado por los codemandados, debe partirse de que es pronunciamiento firme el desestimatorio de la pretensión principal de la demanda que era la resolución del contrato de compraventa. En consecuencia, sólo cabe analizar la pretensión subsidiaria, que ha sido estimada, sobre la apreciación de la existencia de vicios y defectos en la vivienda adquirida por los actores a los demandados vendedores, que determinan el cumplimiento defectuoso del vendedor y la condena de este a indemnizar a aquellos en el importe acreditado de la reparación de tales vicios y defectos.

A) Alegada por el recurrente la confusión en la acción ejercitada, cabe recoger la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 1987 que literalmente dice: ' la sentencia del Juzgado y la de la Audiencia, aunque hacen referencia a la responsabilidad del contratista cuando se origina la ruina por vicios en la construcción, con expresa cita de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil, en orden a la responsabilidad atribuible a la entidad demandada en su calidad, no discutida, de promotora y vendedora, la derivan de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le correspondan, entre las que destaca por su fundamental importancia la de que la cosa objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, lo que no sucede cuando existen vicios en la construcción determinantes de su ruina, dando lugar cuando ésta se manifiesta a la correspondiente acción indemnizatoria, cuyo lapso de prescripción es el de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil, y la raíz del inicio para su cómputo ha de contarse desde el día en que la acción pudo ejercitarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1969 del citado Código sustantivo, y en el caso de la controversia cuando se manifestaron externamente los indicios de la ruina'.

En consecuencia, no cabe apreciar el defecto que sobre la acción ejercitada alega el recurrente, pues, tal como el mismo recoge en su recurso, con cita incluso de una sentencia de este mismo Tribunal, las acciones del comprador frente al vendedor- promotor son varias, perfectamente diferenciadas -'Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal. La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta , la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101' ( St TS de 25 de febrero de 2010)- y el hecho de que se hable de ruina, para calificar el daño constructivo, o incluso de que se haga referencia al artículo 1591 del Código Civil, no implica necesariamente que sea la denominada 'acción decenal' la que se ejercita, pues siempre mantiene el comprador las acciones contractuales que derivan del contrato de compraventa frente al vendedor, y, en concreto, la acciones derivadas del incumplimiento en su deber de entrega de la cosa. Siendo que, si la cosa presenta defectos que pueden ser calificados de ruinosos, cabe afirmar que existe un incumplimiento en tal obligación. Y al respecto, dado que, en el supuesto de autos, no se aprecia un incumplimiento resolutorio ( derivado del aliud pro alio o de la existencia de unos defectos estructurales que determinen la perdida de la cosa) la cuestión se reduce a si el conjunto de defectos denunciados y acreditados integran el concepto amplio que de ruina se elaboró por la doctrina jurisprudencial entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1992 como : 'sino a la concurrencia de otros defectos constructivos, que por superar a las simples deficiencias o imperfecciones corrientes, implican una potencial ruina por su pérdida o aparejan la inutilidad para la finalidad o dedicación para que se efectuó la construcción llamada ruina funcional, añadiendo la S. 21-10- 1987, que en armonía con los arts. 1091, 1098 y 1101 del Código Civil la jurisprudencia viene manteniendo que en el caso de ejecución defectuosa de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación «in natura» o prestación específica, realizando las obras de construcción reparadora indispensables por sí mismo o a su costa o bien instando el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario - art. 1101 del Código Civil-, que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable a cualquiera de los elementos subjetivos que en la construcción intervienen y que en este caso ha sido concretado en los defectos del Diseño y Proyecto de la construcción que han de asumir sus autores los Arquitectos aquí recurrentes; y siguiendo esta línea doctrinal hoy absolutamente consolidada, es palmario el fracaso del motivo como ya se indicó al principio [ SS. 13-7-1987; 27-10-1987; 12-2-1988; 9-3-1988; 20-6-1989, muy importante; 20-5-1990, etc.]'. En este punto debe destacarse que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 383/2017 de 16 junio mantuvo que: ' Incumplimiento contractual parcial .

Entiende el recurrente que los desperfectos fijados en la sentencia de primera instancia son de escasa entidad y no pueden fundar una acción de incumplimiento contractual. Esta sala debe declarar que ejercitada la acción relativa al incumplimiento del contrato, la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre, entre otras)'.

B) Alegada la caducidad de la acción decenal, en tanto no se ejercita, conforme a lo ya dicho, la ación derivada del artículo 1591 del Código Civil, no puede ser apreciada su caducidad. Debiendo, ya, en este punto, afirmarse que tampoco son objeto de este litigio las acciones derivadas de vicios ocultos, cuestión que, por otra parte, es traída ex novo al recurso.

C) En la alegación de falta de legitimación del vendedor, el recurrente da por reproducido lo alegado en la contestación a la demanda, y lo cierto es que no se reclaman los vicios constructivos por sí sino como vicios o defectos de la cosa entregada por lo que necesariamente la legitimación la tienen los intervinientes en el contrato comprador y vendedor.

D) Alegada la incompatibilidad de las acciones, procede acoger el criterio jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 584/2012 de 22 octubre: ' Queda claro, por tanto , conforme al criterio seguido por ambas Instancias, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas , garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil , así como, conforme al criterio de la Sentencia de Apelación, que de dicha concurrencia y compatibilidad normativa ( artículo 1258 del Código Civil ) no se excluye la posible responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación . Responsabilidad que viene articulada tanto desde el cauce contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final elaborado.



CUARTO.- Entrando así en el fondo, tal como ya ha quedado expresado, la cuestión se centra en determinar si efectivamente los defectos constructivos que se advierten y constan acreditados inciden en el debido cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa.

Con carácter previo, tal como alega el recurrente, cabe afirmar que la compraventa analizada lo es de una vivienda de autoconstrucción, dato que, perfectamente conocido por los actores, necesariamente incide en lo que debe ser entregado, y que, en ningún caso, será una vivienda edificada conforme a un proyecto técnico y con las garantías que de ello se derivan; no obstante, sí consta que la edificación había sido objeto de un procedimiento de prescripción urbanística, lo que nada garantiza sobre su ejecución más allá de la adecuación urbanística, y que la vivienda tenía cédula de habitabilidad así como que contaba con los suministros de luz y agua, hechos que avalan su utilidad.

Por otra parte, la vivienda al momento de su venta, 2005, llevaba ya, al parecer, en uso o terminada desde 1997, y con tal dato se corrobora su funcionalidad, pero también el hecho de que no era una vivienda nueva de forma que, por un lado, ya estaba, conforme a lo manifestado por el perito de la demandada, en fase de necesario mantenimiento, y por otro, ya debía de presentar los defectos constructivos que ahora se enjuician.

Analizados los defectos apreciado por la juzgadora y que son objeto del recurso, en orden a estimar si son defectos constructivos de los que deba responder el vendedor, habida cuenta la compraventa de una vivienda de autoconstrucción y de segunda mano, con 8 años de antigüedad, cabe afirmar que: A) Los defectos evidentes de la cosa con incidencia tan sólo la estética o comodidad- como ancho de puertas, separación del alicatado en el baño, localización de mecanismos eléctricos o tomas de corriente- no pueden ser apreciados como indemnizables en tanto no afectan al uso de la cosa, ni a la habitabilidad, y siendo, como queda dicho evidentes y necesariamente conocidos, no puede apreciarse que incidan en la obligación de entrega.

B) Las 'fracturas' o 'fisuras' (calificación que depende del grado de tecnicismo que emplea cada perito) en suelo, efectivamente, se acredita que es un problema del atezado y de falta de mantenimiento, y en paredes, que derivan de asentamientos y mal mantenimiento, en consecuencia también estaban desde el inicio de la compra y por tanto debieron ser advertidos; que hayan ido incrementándose, es cuestión del tiempo, del deterioro propio de los materiales y de una ejecución muy corriente, lo que motiva que tampoco puedan ser considerados defectos de la entrega de la cosa.

C) Finalmente se aprecia un problema grave de humedad en uno de los dormitorios, que, conforme a todos los peritajes, responde a un bajante, incorrectamente ejecutado en la fase de construcción del edificio, siendo que es tal bajante el generador de los mayores problemas de humedad ya que incluso afecta a un pilar, cuya reparación urge dado su progresivo deterioro, pudiendo incidir en la estructura. La cuestión es que el problema deriva de un elemento común, pues bien, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 584/2012 de 22 octubre: 'En este punto, olvida la parte recurrente que la Sentencia de Apelación, en el mismo Fundamento Jurídico Tercero, matiza la referencia genérica a la prestación distinta o 'aliud pro alio' cuando expresamente reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artículo 1101 del Código Civil ). A lo que debe señalarse, en el parecer de esta Sala, que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil , lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe).'- El defecto que supone el citado bajante, cuya incidencia en la vivienda del actor y en la estructura del edificio es innegable, sí debe estimarse como un efectivo incumplimiento contractual pues la cosa entregada padecía tal defecto y el mismo sí incide en la habitabilidad del inmueble, de forma que debe confirmarse en este punto la sentencia recurrida. Sentado ello, resulta obvio que para dar satisfacción al demandante en su pretensión no basta con la reparación de los defectos del dormitorio, sino que resulta necesario la reparación del bajante, y aquí, dado que en la demanda se solicitaba la reparación, debe estimarse también la citada pretensión, sin que pueda admitirse la solicitud formulada, por alterar la legitimación de la parte, de que la misma sea sustituida por la petición de indemnización.

En consecuencia, procede la revocación parcial de la sentencia y estimando parcialmente la demanda condenar a los demandados vendedores a: 1º) que abonen a los actores el importe resultante de la intervención en el dormitorio 2 de la vivienda de los actores, según el informe pericial que acompaña a la demanda del perito Sr. Anselmo , al ser el único que permite tal desglose y consecuentemente la determinación del importe.

2º) a que procedan a la integra reparación del bajante comunitario que transcurre por un patinillo que contiene el pilar afectado de oxidación.



QUINTO.- Estimado el recurso de apelación y desestimada la impugnación no procede especial pronunciamiento al pago de las costas generadas por el recurso, condenando a los impugnantes al pago de las costas generadas por su impugnación ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D José Ignacio Hernández Berrocal en nombre y representación de D. Serafin y Doña Elisenda .

2º.- Estimar, por los motivos y con los efectos que se expresan, la impugnación a la sentencia formulada por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García en nombre y representación de D. Pio y Doña Carolina .

3º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 378/2016.

4º.- Estimar parcialmente la demanda formulada la Procuradora Sra. Guadalupe García en la representación que ostenta.

5º.- Declarar la obligación de los vendedores de responder por el incumplimiento parcial en su obligación de entregada derivada del contrato de compraventa suscrito entre las partes 3 de noviembre de 2005.

6º.- Condenar a los vendedores D. Pio y Doña Carolina : a) que abonen a los actores, D. Serafin y Doña Elisenda , el importe resultante de la intervención en el dormitorio 2 de la vivienda de los actores, según el informe pericial que acompaña a la demanda del perito Sr. Anselmo , al ser el único que permite tal desglose y consecuentemente la determinación del importe.

b) a que procedan a la integra reparación del bajante comunitario que transcurre por un patinillo que contiene el pilar afectado de oxidación.

5º.- Mantener el pronunciamiento referido a las costas en la primera instancia.

6º.- No formular expresa condena al pago de las costas generadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-