Sentencia Civil Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 173/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 174/10.-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Magaña Calle

D. José M. Morillo Velarde Pérez

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia de Priego de Córdoba

Autos: Juicio ordinario 479/08

Rollo nº 173

Año 2010

En Córdoba, a veintinueve de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Rosario , representada en esta sede por Dª Maria Teresa Ruiz Arroyo y defendida por el Letrado don Jesús Sosa Chaves; siendo parte apelada don Jose Luis , en cuya representación ha actuado Dª Maria Luisa de los Monteros López, bajo la dirección letrada de don Rafael Espejo Suárez.

Es Ponente del recurso D. José M. Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día once de noviembre de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que debo estimar y estimo la demanda presentada en representación de D. Jose Luis contra Dña. Rosario , declarando extinguido el condominio respecto de la finca inmueble piso NUM000 , de la planta NUM000 de la casa nº NUM001 del bloque DIRECCION000 , situado en el Llano de la Sardina y Fuente de Carcabuey, actualmente conocido como Barriada DIRECCION001 nº NUM002 , NUM000 , de Priego de Córdoba. Extinguido el condominio y a falta de acuerdo en la adjudicación del bien a uno de los copropietarios, con la correspondiente indemnización a favor del otro, procédase a su venta en púbica subasta, y al reparto del precio entre D. Jose Luis y Dña. Rosario por mitad.

La cesación del condominio y venta no afectará al derecho de uso y ocupación de la vivienda que corresponde a Dña. Rosario , cuyo derecho quedará debidamente garantizado, salvo posterior resolución judicial; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veintidós de julio de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitó el demandante acción de división de la cosa común respecto del inmueble que en su día fue la vivienda familiar del matrimonio formado con la demandada, objeto de liquidación en tanto bien integrante del patrimonio ganancial en el convenio regulador de la ruptura matrimonial, judicialmente homologado. En dicho convenio se estableció el derecho de uso de la demandada respecto del bien litigioso, y la sentencia de instancia ha acordado la extinción del condominio, respetando ese derecho de uso, salvo lo que se determine en ulterior proceso de modificación de medidas definitivas.

Contra ella se alza un inconsistente recurso de apelación desgajado en dos motivos, a cual más infundado.

En el primero de ellos se invoca la infracción del artículo 222.4 del Código Civil , sobre cosa juzgada, señalando que la sentencia recurrida permite la modificación de la sentencia dictada en el proceso matrimonial, por la que se concedió el referido derecho de uso.

Desconoce la recurrente que la institución de la cosa juzgada exige, por lo que al supuesto enjuiciado se refiere, la identidad objetiva entre lo que sea materia de los dos pleitos y que aquí se trata no de la atribución del uso de la vivienda, sino de la división de la cosa común, luego que se haya disuelto y liquidado la sociedad de gananciales obteniéndose tras ésta una comunidad ordinaria sujeta al régimen jurídico prevenido en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , entre los que se encuentra el derecho de los comuneros a poner fin a la indivisión.

En el segundo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 96 in fine y 1320 del Código Civil , en cuanto a la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges o la autorización judicial para disponer de la vivienda familiar, es clara la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 8 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2007 , con cita de otras más, en las que se establece que « la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa ».

En todo caso, como señala la primera de tales sentencias, « si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (...) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ».

De cuya doctrina se extrae la consecuencia de que el artículo 96 in fine del Código Civil no es oponible frente a la acción de división de la cosa común y sólo será aplicable en los casos en que el beneficiario del derecho de uso no sea cotitular de la vivienda; ni tampoco es invocable el artículo 1320 en la medida en que se refiere a la disposición de la vivienda familiar, cuyo concepto no alcanza a la que sirve de soporte habitacional tras la ruptura del matrimonio.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- Las costas de la alzada han de ser impuestas a la parte recurrente conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario contra la sentencia dictada con fecha once de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba , cuyo fallo se confirma con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente a la que condenamos a la pérdida del depósito constituido al efecto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.