Sentencia Civil Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 164/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 175 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Sanlucar Bda nº 2

Juicio Guarda y Custodia nº 700/11

Rollo Apelación Civil nº: 164

Año: 2.013

En la ciudad de Cádiz a día 08 de abril de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Guarda y custodia, en el que figura como parte apelante Dª. Olga , representada por la Procuradora Sra. José Manuel Cárdenas Burguillos, asistida por la Letrada Sra. Inmaculada Moreira Pérez, y parte apelada D. Juan Luis , representado por el Procurador Sr. José Eduardo Sánchez Romero, asistido por el Letrado Sr. Juan López López; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sanlúcar de Barramenda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Se acuerda estimar la demanda presentada por Dª Mª Luisa Zarazaga Monge en representación de Dª Olga , contra D. Juan Luis , representado por Dª. Mercedes Blanco García, y con intervención del Ministerio Fiscal, acordándose:

Otorgar la guarda y custodia del menor Calixto a Doña Olga , siendo la patria potestad compartida y conjunta.

Establecer el siguiente régimen de visitas y estancia, pudiendo estar el padre con su hijo:

Todos los Martes y Jueves de 16 horas a 20 horas.

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio de la madre. Se inicia turno el viernes próximo a la notificación de la sentencia.

El padre podrá estar en compañía de su hijo, durante las vacaciones escolares de Semana Santa, desde las 11:00 horas de la mañana del Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo los años pares, y desde las 11:00 horas de la mañana del Jueves Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección los años impares.

El padre podrá estar en compañía de su hijo, durante las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11:00 horas de la mañana, u hora de salida del colegio si hubiera, del 22 de Diciembre hasta las 20:00 horas del 29 de Diciembre los años pares y, desde las 11:00 horas de la mañana del 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del 7 de Enero los años impares.

El padre podrá estar en compañía de su hijo, la mitad de las vacaciones escolares de Verano, correspondiendo al padre en los años pares desde las 12.00 horas del día 1 de Julio hasta las 21:00 horas del día 15 de julio; desde las 12 horas del día 1 de agosto hasta las 21.00 horas del día 15 de agosto, y en años impares desde las 12.00 horas del día 15 de Julio hasta las 21:00 horas del día 31 de Julio; desde las 12:00 horas del día 15 de agosto hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto.

En todos los casos el padre o un familiar designado por éste y conocido por el menor se encargará de recogerlo en el domicilio materno y lo reintegrará al mismo a la finalización de dichas visitas.

Establecer alimentos para el hijo menor de D. Juan Luis , el cual abonará a Dña. Olga , dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 20 euros. Dicha suma será actualizada anualmente según el Indice de Precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente vendrá obligado a abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

Y todo ello sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Olga , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar la cuestión relativa a privación de la patria potestad al padre, y a este respecto, el art. 170 del Código Civil determina que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad ante el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Exige la sentencia del T.S. de 24 de abril de 2000 para la privación total o parcial, la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia, imputables de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos constatados y suficientemente significativos de los que puede inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo; la de 16 de octubre de 1996, exige para la privación, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave, peligroso para el beneficiario de la patria potestad, diciendo que al contener una norma sancionadora el art. 170 del Código Civil debe ser de aplicación restrictiva ( STS. 6 de julio de 1996 ); de esta doctrina jurisprudencial, se puede concluir que procede la privación cuando se le puede achacar o imputar al progenitor el incumplimiento constante, grave y peligroso, de los deberes inherentes a la patria potestad, y sin que dicha inobservancia pueda tener algún tipo de justificación, y que produzca daño o peligro para los menores. En el presente supuesto, si bien se observa, como dice el juzgador de instancia una cierta desatención, es preciso tener en cuenta las alegaciones de la apelante acerca de la ruptura de su relación, ruptura traumática y que debió engendrar un claro recelo entre las partes y una animadversión entre las mismas, lo que lógicamente debió dificultar esas relaciones. Al mismo tiempo aparecen las alegaciones del padre acerca de los obstáculos impuestos para que pudiera relacionarse con su hijo, alegaciones éstas que si bien no justifican su actitud, si pudieran valer como explicación a ese alejamiento de su hijo, no obstante lo cual y dado que la jurisprudencia exige una interpretación restrictiva a la privación de la patria potestad, y que esta solo puede prosperar en casos excepcionales de absoluta despreocupación con peligro del menor, es procedente mantener en este punto la sentencia de instancia. Conviene precisar que el artículo 156,4 del Código Civil contempla la posibilidad del ejercicio unilateral de uno de los progenitores ante la imposibilidad o incapacidad del otro cónyuge para su ejercicio, lo que no sucede en el presente supuesto, y en cuanto al ejercicio unilateral por parte del custodio de la patria potestad, no resulta plenamente correcta la atribución de la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni recabar el consentimiento del otro progenitor, todas las cuestiones que afectan a la vida del menor, sin perjuicio del contenido del citado art. 156 en su párrafo 1º en cuanto a los actos normales y ordinarios, al establecer que 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.', procediendo en su consecuencia el mantenimiento de lo acordado en la resolución recurrida.

2º.- Se plantea en segundo lugar en esta alzada la cuestión relativa a las visitas y estancias del padre con el hijo, y a este respecto indicar que si bien por la falta de relación en aquellos momentos entre padre e hijo, lo que habría justificado un sistema progresivo, como solicita la madre actualmente, pues en la instancia nada de ello planteó, de hecho habiendo transcurrido desde la sentencia dictada (15/5/12 ), casi un año desde la misma, el régimen progresivo habría ya prácticamente acabado, no pudiendo en la actualidad modificar lo que se viene realizando instaurando un régimen restrictivo cuando de hecho se lleva otro más amplio y que no consta haya resultado perjudicial para el menor, por lo cual procede mantener también en este punto la sentencia de instancia.

3º.- En ultimo lugar se plantea la cuestión relativa a los alimentos del menor, y a este respecto es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 . Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto aparece que el padre cobra únicamente 426€ mensuales, y si bien como indica el juzgador de instancia, el mismo debe tener percepciones por algún otro concepto, pues en otro caso no podría subsistir abonando a otro hijo 250 €, y al actual 200 €, mas los gastos inherentes a su propio mantenimiento, no constando claramente cuales sean esas percepciones, y estimando que los 200 € son adecuados para un menor que no consta tenga gastos especiales, es procedente confirmar la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, habido cuenta de las cuestiones planteadas que son referidas a menores..

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Olga , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.