Sentencia CIVIL Nº 175/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 67/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00175/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0013027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000487 /2017
Recurrente: Josefa
Procurador: MARIA CARMEN GALAN CARRILLO
Abogado: ALBERTO PERULAN BARBOD
Recurrido: Alejandro
Procurador: LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN
Abogado: MARIA CRISTINA CHARLEZ ARAN
SENTENCIA NUMERO: 175/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 487/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2018 , en los que aparece
como parte apelante Dª Josefa , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA CARMEN

GALAN CARRILLO y asistida por el Abogado D. ALBERTO PERULAN BARBOD, y como parte apelada D.
Alejandro , representado por el Procurador de los tribunales D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN y
asistido por la Abogada Dª MARIA CRISTINA CHARLEZ ARAN; en cuyos autos, con fecha 2 de octubre de
2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por D. Alejandro y Dña. Josefa . Por tanto: 1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.- 2.- D. Alejandro abonará 300 euros mensuales a DÑ. Josefa , en concepto de pensión compensatoria.

No se actualizará.

Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto la beneficiaria. Será exigible desde esta mensualidad de octubre. La última mensualidad a satisfacer será la de septiembre de 2022.- 3.- El pago del préstamo se llevará a cabo conforme al título.- 4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, desque se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportados nuevos documentos por ambas partes y solicitado prueba la parte impugnante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 16 de febrero de 2018 , admitir la documental aportada por la parte apelante y rechazar la solicitada por la parte impugnante. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 de marzo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Josefa y de la impugnación formulada por la representación procesal de D. Alejandro la sentencia de 2/10/2017 .

Son motivos de recurso de apelación no estar ajustada a derecho: a) el pronunciamiento sobre pensión compensatoria que interesa se fije en la cantidad de 900 euros al mes, con carácter indefinido; b) el pronunciamiento sobre pago de préstamo hipotecario que interesa lo sea en la proporción de un 70% el Sr.

Alejandro y un 30% la apelante.

Es motivo de recurso de impugnación del recurso el pronunciamiento sobre pensión compensatoria, estimando que no existe desequilibrio alguno.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 23/5/1987, fruto del cual fue el nacimiento de una hija el NUM000 /1993 que en la actualidad es mayor de edad e independiente económicamente.

La sentencia del TSJ Aragón de 8/10/2015 (Roj: STSJ AR 1263/2015 ) dictada en un supuesto de litigantes con hijos independientes afirmó: Partiendo de esta situación fáctica consideramos inaplicable al caso la regulación que en el artículo 83 del CDFA se efectúa sobre la asignación compensatoria, que se incluye en el libro I, título II, capítulo primero, sección tercera, cuya rúbrica es 'efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

Como ya ha establecido esta Sala en sentencia 18/2015, de 29 de junio , con referencia a otras anteriores, la asignación compensatoria del artículo 83 CDFA no es de aplicación en los casos de ruptura de la convivencia cuando no existen hijos a cargo del matrimonio. En ella se afirma: 'La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la sección 3ª del capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

El artículo 75 .1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio'.

En estos casos es de aplicación la regulación de la pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil .

...En reiteradas sentencias ha establecido esta Sala que la asignación compensatoria prevista en su momento en el artículo 9 de la Ley Aragonesa 2/2010 , hoy en el artículo 83 del CDFA, no tiene en lo sustancial una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres. Así se expresan las sentencias de 15/2011, de 30 de diciembre , 1/2012, de 11 de enero , y 18/2015, de 29 de junio .

Acerca de la naturaleza y función de la pensión compensatoria la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio , recogiendo jurisprudencia consolidada, indica que 'como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero : La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: b1) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b2) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; b3) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Dada esa similitud sustancial procede entrar a considerar el fondo del recurso deducido, pero partiendo de la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil general, en cuanto a la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Josefa .

En el presente supuesto debemos tener en cuenta que: a) ambos litigantes, por motivos no conocidos (se aludió a motivos fiscales) decidieron donar a su hija tres inmuebles, en concreto una vivienda en Zaragoza que está arrendada a terceros, una vivienda en Zaragoza que constituyó el domicilio familiar y en la que reside la Sra. Josefa , sin que conste el pago de cantidad derivada del uso y un apartamento en Benasque, pese a la cual donación siguen haciendo frente del pago de un préstamo hipotecario del que restan amortizar 48.000 euros, por el que se paga una cuota de unos 711 euros; b) que ambos litigantes tienen análoga edad (57 años), siendo en la actualidad peor el estado de salud del Sr. Alejandro ; c) que la Sra. Josefa trabaja ininterrumpidamente en el Corte Inglés desde 1/8/1982, es decir antes de contraer matrimonio y nacer su hija, a tiempo parcial de 65,6% (a tiempo completo se expresó hubiera percibido entre 150 - 200 euros más al mes), no estando plenamente acreditado en que medida el mantenimiento de tal situación laboral a tiempo parcial lo ha sido por imperativo empresarial o por decisión voluntaria o compartida para mayor dedicación a la familia, siendo atendible la alegación de una menor pretensión de mejora - proyección laboral, que de lograrse hubiera tenido cierta incidencia de pasado, presente y futuro; d) los respectivos ingresos son los que constan documentados y reflejados en sentencia, no pudiendo entenderse acreditado (con dos sobres y unos extractos de cuentas que no pueden servir de base para el Tribunal ejerza funciones de perito que no le corresponden y reconstruya la contabilidad de la familia) una percepción de dinero no oficial por parte del Sr. Alejandro en la cuantía y permanencia temporal sostenida por la Sra. Josefa ; e) que la Sra. Josefa está viendo satisfecha su necesidad de vivienda con el uso gratuito de la que fue conyugal, con el importante contenido económico que ello implica y el Sr. Alejandro ha precisado alquilar vivienda, debiendo asumir necesariamente un pago por renta, aunque comparte gastos con nueva pareja o aunque puede acceder a otra de menor precio .

Con todo lo dicho estima esta Sala ponderada la decisión del juzgador de instancia tanto en cuantía como en duración de la pensión compensatoria fijada que no procede ni incrementar, ni suprimir.

La desigualdad de ingresos de uno y otro progenitor fue la que justificó la petición de que el préstamo hipotecario existente fuera abonado en un 70% el esposo y en un 30% la apelante. La obligación de pago deriva de un contrato de préstamo libremente concertado por los litigantes que, por lo dicho, se obligaron solidariamente, debiendo hacerlo efectivo por mitad, pues de no ser así quien pagara mayor porcentaje tendría un derecho de reembolso frente al otro al tiempo de la liquidación del régimen económico matrimonial ( arts.

1753 , 1145 CC y 251 y 265 CDFA); además, para paliar el desequilibrio, se ha fijado la correspondiente pensión compensatoria.



TERCERO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Josefa y de la impugnación formulada por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia de 2/10/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida depósito, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.