Sentencia Civil Nº 176/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz

Asunto núm 482/2009

Rollo de apelación núm 1/2011

S E N T E N C I A Nº 176/2011

En Cádiz a treinta de marzo de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Leonor que ha comparecido en esta alzada representada por el procurador Sr. González Bezunartea y defendida por el letrado Sr. González Bezunartea y en el que es parte recurrida Isaac que ha comparecido en esta alzada representado por el procurador Sr. Lepiani Velazquez y defendido por el letrado Sr. Olmedo Gómez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 24 de junio de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Lepiani Velásquez en nombre y representación de D. Isaac debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas:

Primera: Se atribuye el uso de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 del término municipal de Paterna de la Rivera a D. Isaac hasta tanto se liquide la sociedad legal de gananciales.

Segunda: Se atribuya a Dª Leonor el uso de la vivienda sita en Cádiz, en avenida DIRECCION001 nº NUM001 duplicado , escalera NUM002 .".

Asimismo, se dictó Auto con fecha 1 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se acuerda rectificar el error padecido en la parte dispositiva de la Sentencia recaída en las presentes actuaciones, de fecha 24 de junio de 2010, que queda redactado del siguiente tenor "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Isaac, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada, y acordando las siguientes medidas...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición , quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores o no menores pero dependientes económicamente de los progenitores y convivientes con ellos, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para los hijos , etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia , de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho. Ello cobra relieve en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala por cuanto que la discusión se centraba además en dos puntos, los alimentos del hijo mayor de edad pero que vive con la padre, que carece de independencia económica que le permita desenvolverse por sí mismo fuera del hogar familiar y para el que se postulaba una prestación en concepto de alimentos; pretensión ésta rechazada por las razones que constan en la resolución y que han devenido firmes al consentirse dicha parte dispositiva. El segundo punto, frente a la pretensión inicial contraria de que le fuera atribuido el domicilio familiar al actor , la demandada en la Resolución obtiene a su favor la atribución del uso de la vivienda familiar, esto es, la que se encuentra en la DIRECCION001 núm NUM001 Dpdo.Escalera NUM002 .Por todo ello, y porque la pensión de alimentos del hijo mayor de edad que vive con la madre es una pretensión legítima, discutible en el procedimiento en cuestión y subjetivamente defendible, entiende la Sala no procede hacer especial imposición de costas.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Leonor contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, en el particular relativo a la imposición de costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, no habiendo lugar a su imposición como tampoco las de esta alzada y devolución del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.-

E./