Sentencia CIVIL Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 805/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente:Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz

Asunto núm 318/2015

Rollo de apelación núm805/2016

S E N T E N C I A Nº 176/2017

En Cádiz a cinco de abril de dos mil diecisiete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal deguarda, custodia y alimentos de hijos menoresseguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Piedad , defendida por la letrado Sra. Dª María de los Ángeles Chacón Payes y representada por el procurador Sr. Lepiani Velázquez, y en el que es parte recurrida Salvador defendido por la letrado Sra. Dª Miriam Sánchez Limón y representado por la procuradora Sra. Sánchez Roldan, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 10 de febrero de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de Dª Piedad , debo declarar y declaro la obligación de abonar a en concepto de alimentos la cantidad de; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientemedidas: PRIMERA: El hijo menor habido de la relación mantenida por los litigantes continuará conviviendo con la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

Así, los progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo; y para el supuesto de que no se señale dicho cauce de comunicación, la misma deberá hacerse por escrito y el otro progenitor deberá contestar en la misma forma en el plazo más corto posible y en todo caso en las 72 horas siguientes. En otro caso, esto es, si no contesta cabe entender que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el período correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijo y a que se les faciliten los informes relativos a la salud de su hijo que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en aquellos casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

SEGUNDA: En concepto de alimentos, D. Salvador abonará a Dª Piedad , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de cien euros (100€) mensuales, cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

En el supuesto de que el padre perciba alguna prestación remuneración que supere los 400€ mensuales, deberá abonar la cantidad de 150 € mensuales por tal concepto y de superar los 800 € mensuales abonará la cantidad de 300 € mensuales. Tales cantidades serán actualizadas anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre los dos progenitores.

TERCERA: El padre tendrá derecho a relacionarse con el menor y esta en su compañía dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores, será los miércoles de 18 hasta las 19 horas y los sábados, de 18 hasta las 20 horas. La entrega y recogida del menor será a través del Punto de Encuentro Familia.

Dicho régimen se llevará a cabo durante seis meses, y si transcurrido dicho período desde que se inicie efectivamente el mismo, no existe informe en contrario de dicho Centro, se ampliará dicho régimen a dos días entre semana, que en defecto de acuerdo entre los progenitores, será los martes y jueves de 17 hasta las 20 horas; y los sábados y domingos alternos, desde las 12 hasta las 20 horas. Salvo que por el Punto de Encuentro Familiar se estime oportuno mantener la entrega y recogida del menor a través de dicho organismo, la entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de instancia considerando que incurre en error en la apreciación de la prueba, que deviene en perjuicio para el interés del menor. Al respecto, se cuestiona la atribución del ejercicio de la patria potestad del menor y el régimen de visitas establecidas a favor del demandado, Sr. Salvador . No se cuestiona que desde que el menor tenía un año y dos días el padre no ha tenido contacto con el hijo, si bien, las circunstancias que han rodeado este caso, que no se van a reiterar porque ya han quedado suficientemente explicitadas en la sentencia de instancia, explican el porqué de la falta de contacto: la denuncia penal por violencia de genero que luego fue archivada y que, obviamente, generó en el demandado el lógico temor a cualquier contacto con la madre del menor y su familia, así como las dudas que se le han generado acerca de la verdadera paternidad del menor, dudas que según el demandado le fueron sugeridas por la demandante. Con todo, algo es patente e incuestionable: conforme con el Registro Civil, hoy por hoy, el demandado es el padre del menor y a menos que se acredite lo contrario en un procedimiento de impugnación de paternidad no matrimonial, ha de aplicarse el Código Civil que al respecto y no existiendo causa objetiva que permita suspender o privar de la patria potestad a D. Salvador , y en tanto conste como padre del menor, le corresponde también el ejercicio de aquella, pese a quien le pese, salvo que a partir de ahora concurra causa grave que habilite para atribuir el ejercicio unipersonal a alguno de ellos. El mismo en el acto del juicio manifestó que quería lo mejor para el menor y que cualquier decisión que adopte la madre será buena. No lo dudamos. Luego, tras la insistencia del Ilmo. Sr. Magistrado de instancia, dijo que sí quería tener relación en tanto se decide sobre la paternidad poniendo de manifiesto su interés en colaborar en el óptimo desarrollo del menor y tratarlo y visitarlo por su interés y beneficio.

La patria potestad tiene el carácter de función, es decir, una serie de derechos y deberes que se confieren a los padres para cumplir unos fines. Y éstos no admiten, mientras esté legalmente determinada una filiación, su supresión o dejación caprichosa. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'. Como resume la Sentencia TS de 22 de febrero de 2017 , hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores. Por lo expuesto, para el menor es mucho más beneficioso la relación con su padre -- en tanto lo sea-- que el que se le prive de la posibilidad de esa referencia, la paterna, en su evolución, con los perjuicios que para el desarrollo personal y emocional del menor tiene semejante privación. Por ello, no cabe acceder ni a la supresión de la patria potestad ni a la suspensión como se viene a solicitar interesando el ejercicio exclusivo de la misma por la actora, pues ello es lo que supone al fin y a la postre dicha petición. Caso de conflictos reiterados a partir de ahora, que se han reglado las visitas y el ejercicio por resolución judicial o concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla el Juez total o parcialmente a uno de los padres, pero no ab initio, como unilateralmente se solicita. Si no ha habido comunicación ha sido por un conjunto de causas que explicaban en cierto modo aquella. Ahora se ha establecido una regulación judicial de la relación a cuyo desarrollo debemos estar. Lo que indudablemente ha de redundar y las partes han de colaborar para ello, en interés del menor que es quien justifica toda esta actuación. Por lo expuesto, tenemos que mantener la resolución de instancia que da cumplida respuesta, desde la objetividad e imparcialidad, a las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento, sin que sea dable admitir las pretensiones que se reiteran en el recurso. Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

SEGUNDO.-Los asuntos matrimoniales, familia y menores, tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecedeEN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Piedad contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./