Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1375/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
00176/2020Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
RGL
N.I.G. 33066 41 1 2019 0000428
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001375 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000088 /2019
Recurrente: Leandro
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: MARIA PILAR ROCES CASTAÑO
Recurrido: Adolfina ,
Procurador: MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE
Abogado: JOSE CARLOS VILLA FERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL (Rf.- 10.040/19)
S E N T E N C I A 176/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de GUARDIA
CUSTODIA Y ALIMENTOS 88/2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1375/2019, en los que aparece como parte apelante,
Leandro , representado por la Procuradora MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ, bajo la dirección letrada
de MARIA PILAR ROCES CASTAÑO, y como parte apelada, Adolfina , representado por la Procuradora
MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE, asistido por el Abogado JOSE CARLOS VILLA FERNANDEZ, y el
Ministerio Fiscal; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia 61/19 con fecha 09 de mayo de 2019, en el procedimiento GUARDIA CUSTODIA Y ALIMENTOS 88/2019 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QueESTIMANDO parcialmente la demanda de guarda, custodia y alimentos, interpuesta por el procurador D.

Francisco Javier Sánchez Avello, en nombre y representación de Dª. Adolfina , frente a D. Leandro , debo acordar y acuerdo las medidas definitivas relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia a favor del hijo menor común, en los términos establecidos en el fundamento jurídico 2º de la presente sentencia. En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal, en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, habiéndose dado al recurso tramitación preferente, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 28 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

Primero. La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia atribuye la custodia sobre el hijo común de los litigantes, Bartolomé , a su madre, añadiendo ciertas aunque muy imprecisas precisiones sobre el desarrollo de un restringido régimen de visitas, resolución recurrida ante esta alzada por D. Leandro que mantiene la petición de su demanda reconvencional de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. La Juez a quo denegó esta petición argumentando la escasa edad del menor, nacido el NUM000 de 2017, y los horarios laborales de los progenitores.

Segundo. Los datos obrantes afloran que la madre dispone de unos ingresos de 560 euros mensuales por un contrato opcional de trabajo a media jornada con la empresa DIRECCION001 y horario de 16 a 21 horas.

El padre, empleado de la empresa DIRECCION002 , reconoce unos ingresos de 1800 euros mensuales, con horario de 7 a 15 horas.

Tercero. No comparte la Sala la decisión de la Juez.

No cuestionándose la plena aptitud de uno y otro progenitor para asumir las funciones de custodia de su hijo menor, y contando al menos el padre con apoyo familiar de apariencia estable, habremos de admitir la procedencia de instaurar el régimen de custodia compartida toda vez que, como reitera nuestro Alto Tribunal, dicha medida constituye la regla general, y no la excepción, que debe presidir esta materia ( STS 29 abril 2013), máxime cuando resulta pacífico que con esta medida a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que en el caso ya se ha venido desarrollando con eficiencia, destacándose que el apartado 8 del artículo 92 CC fue declarado inconstitucional y nulo en cuanto al inciso de exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para su establecimiento. Semejante doctrina no la desvirtúa el hecho de que desde un principio la madre pudiere atender más al menor que el padre, en cuyo compañía quedaba en todo caso durante las tardes mientras trabajaba esta. No proceden tampoco disquisiciones sobre la preferencia de la madre por una práctica de lactancia indefinida a demanda del menor, lo decisivo es que semejante preferencia no puede operar como factor limitativo de la relación paterno-filial , inmersa en un proceso evolutivo del menor de más amplios y complejos matices, y no supone obstáculo el hecho de que el padre , en atención a su horario laboral, recabe la asistencia de los abuelos paternos para la adecuada atención del menor cuando lo tenga bajo su custodia , pues hay también unas horas en las que la madre por su actividad laboral no puede estar en compañía del hijo.

Cabe añadir que tampoco se aprecia que entre los progenitores exista algún tipo de conflicto o desavenencia significativo, más allá de los antagonismos propios de toda ruptura de pareja, que pueda llegar a entorpecer o incluso imposibilitar la necesaria coordinación y armonía que resulta necesaria para el adecuado desarrollo de este régimen de custodia compartida. En este sentido la jurisprudencia es clara cuando señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores' ( STS 29 noviembre 2013). Y en el mismo sentido 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS 16 febrero de 2015).

Por lo que respecta al desarrollo de la custodia compartida, solo el padre efectúa peticiones concretas al respecto, que se toman como base, si bien el Tribunal precisa que no considera adecuado imponer puntualizaciones excesivas, con alteraciones intersemanales ni temporales en jornadas concretas, (cumpleaños, Reyes Magos..), condicionando el disfrute de estas últimas al régimen general bajo pauta de alternancia, ni respecto a situaciones ejemplificativas de incidencias o urgencias que se encuadran en el deber de ejercicio conjunto dela patria potestad. Por razones de eficacia el régimen en periodos vacacionales se contempla partiendo de la premisa de escolarización.

Cuarto. Por lo que se refiere al régimen de la pensión de alimentos para el hijo menor, señala la STS 11 febrero 2016 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

En el caso presente , atendidos los respectivos ingresos de los progenitores ya expuestos, estima la Sala que concurre una cierta desproporción entre ambos que se encontrara proporcionalmente compensada con la previsión de que el padre contribuya con un ingreso mensual para atención de alimentos ordinarios del menor de 200 euros ,pero que por su relativa entidad aconseja mantener un criterio de igualdad en la cobertura de los gastos extraordinarios del hijo, que ha de ser por mitad.

Quinto. No se plantean peticiones relativas a determinaciones sobre domicilio que fue familiar.

Sexto. No ha lugar a imposición de costas del recurso.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y dejando sin efecto el sistema de custodia materna establecido en la misma, acordamos el establecimiento desde la presente resolución de un régimen de guarda y custodia compartida sobre el menor Bartolomé a ejercer por sus padres Leandro y Adolfina bajo las determinaciones que alcancen de mutuo acuerdo y en su defecto bajo las siguientes: Hasta su escolarización el menor estará con su madre por las mañanas y con su padre por las tardes, pernoctando con cada uno de los progenitores por semanas alternas de domingo a domingo.

Una vez escolarizado el menor permanecerá con la madre de domingo a domingo. La semana siguiente con el padre en el mismo modo y así sucesivamente. El intercambio tendrá lugar a las 20 horas del domingo en el domicilio del progenitor bajo cuya custodia haya estado el menor la vencida semana.

Durante los meses de julio y agosto de las vacaciones escolares los periodos de convivencia se distribuirán por periodos alternos de 15 días, 1-15, 16-31 de julio, 1-15, 16 -31 agosto, teniendo lugar el intercambio a las 17 h. de los días 1 y 16, y rigiendo en los días de vacaciones fuera de dichos dos meses el régimen ordinario en la extensión de jornadas que pueda presentar cada año. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, teniendo lugar el intercambio a las 17 h. de la jornada intermedia.

En defecto de acuerdo elegirán los respectivos periodos el padre en años pares y la madre en los impares.

A efectos de entrega y recogida del menor se consideran directamente habilitados a los abuelos paternos y en su caso, maternos.

D. Leandro como contribución al sostenimiento alimenticio del hijo común abonara la suma mensual de 200 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe Dña. Adolfina , suma actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios los afrontaran por mitad ambos progenitores.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.