Sentencia Civil Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 44/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00177/2011

SENTENCIA NUMERO: 177/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª Mª ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 611 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 44/2011 , en los que aparece como parte apelante D. Jacinto , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA BELEN BERRIO SALVADOR, asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SALAS GRACIA, y como parte apelada Dª Rosario , representada por el Procurador de los tribunales Dª RUTH HERRERA ROYO, asistida por el Letrado Dª PILAR ARIAS VIVES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 26 de noviembre de 2010 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Rosario contra D. Jacinto . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dña. Rosario la guarda y custodia de la hija común, ANGELINA PAOLA, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.- En defecto de acuerdo, D. Jacinto podrá relacionarse con la hija, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (17 horas en su caso) y hasta la entrada en el centro escolar el lunes (10 horas, en otro caso).- Para ambos progenitores: si a algún fin de semana de visitas puede unirse un puente vacacional, el fin de semana se extenderá desde las 17 horas del día de salida de colegio o, en su casta, hasta la entrada en el colegio (10 horas), tras su finalización.- Asimismo, dos días entre semana (martes y jueves en defecto de acuerdo), de 10 a 13 horas. Cuando se escolarice, desde la salida del centro escolar a las 20 horas.- Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo lo que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo.- Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases (17 horas) al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En los años impares, a la inversa. El día 6 de enero el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguiente periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del 31 de agosto. La madre elegirá el periodo vacacional en años impares, el padre en años pares. La elección, este año, se llevará a cabo antes del día 1 de julio.- La entrega de la menor, salvo las que se lleven a cabo a la salida del colegio, se efectuará en el domicilio materno.- En los periodos vacacionales descritos queda en suspenso la alternancia de fines de semana.- 3.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Jacinto deberá abonar mensualmente la cantidad de 100 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Rosario .- Desde enero de 2012, la pensión será de 130 euros; de 150 euros desde enero de 2014. a partir de 2015, se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 4.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el el/la Ilmo./Ilma. Magistrado D./Dª Mª ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la Sentencia dictada en la instancia, suplicando su revocación y se le atribuya la guarda y custodia de la hija del matrimonio, o, subsidiariamente, se otorgue a ambos litigantes su custodia compartida por trimestres naturales, manteniéndose en este caso el régimen de visitas que fija la Sentencia.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar.

La Sentencia razona las causas de la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija, Angelina, de dos años de edad, valorando especialmente el informe psicológico practicado en el proceso y fechado el 18 de noviembre de 2010 (folios 81 y siguientes de las actuaciones), en el que se ha constatado que ha sido la madre de la menor la que ha asumido con responsabilidad su papel materno, llevando a cabo una búsqueda activa de empleo e ingresos, señalando que el padre, por el contrario, permanece sin trabajar, adoptando una actitud pasiva en todo lo referente al cuidado y atención de la menor, que delega en su madre y hermana, con las que, al parecer, ya no reside.

El dictamen pericial viene a refutar todos y cada uno de los alegatos vertidos en el recurso por el Sr. Jacinto , considerando, más adecuado para los intereses de la menor que se atribuya su custodia a la madre.

No existe la más mínima prueba en el proceso de la asunción responsable por el recurrente de su paternidad en todos los órdenes, revelándose así claramente la inconsistencia de su pretensión, omitiendo en su petición todo plan de relaciones, detallado y pormenorizando el sistema de tenencia y cuidado de la menor.

Deben rechazarse, por consiguiente, los motivos impugnatorios referentes al error valorativo de la prueba practicada y a la infracción de la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo , que no prevé otra medida sobre guarda y custodia que aquella que resulte más beneficiosa para los hijos menores (artículo 2 - 2º de la Ley 2/2010 ).

La Sentencia valora correctamente la situación planteada, adoptando las medidas más adecuadas a la misma, en interés de la menor.

No cabe, en consecuencia, más que su ratificación, con desestimación del recurso.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las cosas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jacinto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza, el 26 de noviembre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.