Sentencia Civil Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 718/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 177 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Puerto Santa María nº 4

Juicio Modificación Medidas nº 111/11

Rollo Apelación Civil nº: 718

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 12 de abril de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Dª. Estibaliz , representada por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea, asistida por el Letrado Sr. Estéban Gómez Paullada, y parte apelada D. Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Rosario Montserrat Maiquez, asistido por la Letrada Sra. Mª Dolores González Lloret; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rosario Montserrat Maiquez en nombre y representación de D. Nemesio, debo declarar y declaro haber lugar a:

extinguir la prestación de alimentos establecida a favor de D. Saturnino ;

el reembolso de las pensiones indebidamente pagadas desde el 9 de julio de 2009, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

PROCEDASE AL LEVANTAMIENTO DE LA RETENCIÓN DE SUELDO ACORDADA AL EFECTO, respecto de D. Nemesio ."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Estibaliz se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se practicó la misma y se celebró la vista del recurso el día 12 de abril de 2012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- La esencia de la Sentencia recurrida descansa en el hecho de tener el hijo común, Saturnino, 21 años , y gozar de una independencia económica que determina la innecesariedad de la pensión alimenticia señalada en Sentencia anterior de 24/3/00. Efectivamente el mismo tiene tal edad, en la actualidad 22 años , ahora bien, la Sentencia incurre en un error de valoración de la prueba, pues alude a la existencia de tres contratos laborales y que en definitiva el mismo tiene trabajo continuado desde Marzo del año 2009. Del detenido examen de los autos, así como de la prueba aportada en esta alzada, se aprecia que el único trabajo que el mismo ha realizado ha sido para la entidad Tarai Restaurante SL, y lo fue en el periodo comprendido desde el 26 de Marzo al 19 de Diciembre del 2009 , si bien únicamente durante 135 días, por lo cual se deduce que sería un trabajo a tiempo parcial. El resto de los periodos que figuran en su hoja laboral son los relativos a Subsidio de Desempleo, y Dirección General de Instituciones Penitenciarias, ahora bien, esta ultima mención en la cual figura del 11-5-09 al 8-6-09, y desde el 11-4-11 en adelante , sin que conste extinguida, no se trata de que el mismo trabaje o sea funcionario de tales instituciones, sino que como informa la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias se trata del cumplimiento de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y por tanto, como pena impuesta, no retribuidos , por lo cual no cabe entender la existencia de esa independencia laboral del mismo a que hace referencia la Sentencia de instancia, pues el hecho de haber trabajado en el año 2009 durante 135 días, no es suficiente cuando se acredita que el mismo está estudiando peluquería y vive con la madre , por lo cual debe revocarse la Sentencia de instancia. Se plantea asimismo la existencia de un acuerdo entre el padre el hijo cuando éste tenía 19 años, en el cual renuncia a la pensión alimenticia, y en relación a ello, no cabe sino recordar el auto de fecha 21-1-11 dictado por el juzgado nº 4 del Puerto de Santa María, cuando mantiene , como esta Sala ha reconocido en anteriores ocasiones, que los alimentos señalados en razón a las crisis matrimoniales o de pareja determinan la exclusiva legitimación de la madre para intervenir , y así el auto de esta Sala de 12 de diciembre de 2008, reproduciendo la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 24 de abril de 2.000 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, indicaba que "Los "alimentos" a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil, no son lo contemplados en el artículo 142 y ss. del citado texto legal , sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar , incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del Derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos". Por tanto no debe atenderse a acuerdos entre padre e hijo, sino que será la madre la que deba llegar a tales acuerdos para que los mismos sean plenamente efectivos, por todo lo cual y con estimación del recurso, es procedente la revocación de la Sentencia recurrida , todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Estibaliz z contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, y en su consecuencia debemos absolver y absolvemos a la referida demandada de las pretensiones contra ella deducidas , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias , acordando asimismo , la devolución del depósito constituido

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos