Sentencia Civil Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 197/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00177/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 197/15

En OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº177/15

En el Rollo de apelación núm.197/15, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 101/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número nuevo, siendo apelante DON Luis Alberto , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Losa Pérez-Curiel y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rodríguez Rodríguez; y como parte apelada DOÑA Florinda , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arija Domínguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Taboada Coma y el MINISTERIO FISCAL; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Oviedo dictó sentencia en fecha 9/3/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Luis Alberto contra Doña Florinda , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 06 de junio de 2009, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Florinda la guarda y custodia de la hija del matrimonio Martina , manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Don Luis Alberto sobre sus hija Martina : un mes durante las vacaciones escolares de verano correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares, la menor será trasladada a España por la madre o un familiar o persona autorizado por ésta (asumiendo la madre el coste del viaje) y será reintegrada al domicilio materno en San Petersburgo por el padre o un familiar o persona autorizado por éste (asumiendo el padre el coste del viaje); además el padre podrá realizar dos visitas anuales a su hija, avisando a la madre con una antelación de al menos quince días sobre la fecha de las mismas; ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares.

3º.- Se atribuye al esposo, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el PASEO000 , NUM000 , NUM001 de Oviedo y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia.

4º.- Don Luis Alberto deberá abonar a Doña Florinda , como pensión de alimentos a favor de su hija Martina , la suma de cien euros mensuales (100€/mes) cantidad que ingresará, por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que Doña Florinda designe y que será actualizada anualmente conforme al IPC interanual; los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere serán sufragados por mitad, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente entre ambos sobre su desembolso y, en su defecto con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea la presente resolución comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18/6/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Luis Alberto frente a DÑA. Florinda y declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 6 de junio de 2009, declaración que ha devenido firme, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y la adopción de las siguientes medidas: la atribución a Dña. Florinda la guarda y custodia de la hija del matrimonio, manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; se fija un régimen de visitas a favor de D. Luis Alberto , en la forma que en la misma se establece en atención a la residencia de la menor y su madre en Rusia, y la forma de comunicación del padre; y, una pensión de alimentos a favor de su hija Martina en la suma de 100 euros mensuales, gastos extraordinarios por mitad.

Recurre en apelación por D. Luis Alberto por infracción de las normas y garantías procesales, interesando se revoque la misma en el sentido de conceder la guarda y custodia de la menor a D. Luis Alberto , siendo la patria potestad compartida, estableciendo como régimen de visitas a favor de Dña. Florinda los meses de julio y agosto así como una semana en navidad, alternando ésta con una semana en Semana Santa, y se fije como pensión de alimentos con cargo a Dña. Florinda la suma de 200 euros, así como la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que deben incluirse el de los billetes de avión de la menor; y, subsidiariamente, caso de no aceptarse las pretensiones, se tenga en cuenta las peticiones señaladas con el régimen de visitas y comunicaciones.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución ).

Y ha sido dicho con reiteración por la jurisprudencia, baste para ello la sentencia de esta sala de 17 de febrero de 2014 , entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad, y entre otras cosas, determina la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras, la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar o país, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

La sentencia apelada desestima la petición de guarda y custodia del padre y la concede a la madre con quien reside la hija, viviendo ambas en Rusia.

Guarda y custodia a favor de la madre que este tribunal tras el análisis de toda la prueba de autos, incluido el visionado de la grabación de la vista, considera que es la medida más conveniente para la menor, sin desconocer que esta situación no es la más deseable para el desempeño de la guarda y custodia al irse la madre a vivir a Rusia con la niña, y sin que pueda imponerse a Dña. Florinda que tras la ruptura permanezca en España a donde vino tras una inicial convivencia de la pareja en Rusia y donde regresó ante su falta de adaptación y los problemas de pareja, pero dado que el tiempo de estancia de la menor en España no fue muy prolongado y atendiendo a su edad, nació en Rusia en 2010, donde permaneciendo desde su nacimiento hasta el mes de noviembre de 2011 desde donde se trasladaron ambas a España, D. Luis Alberto había regresado antes para buscar trabajo y poder establecerse en España y buscar residencia, regresando a Rusia en mayo de 2012 donde permanecen hasta mayo de 2013, y regresan de nuevo a Rusia en el mes de diciembre de 2013 aprovechando unas vacaciones de navidad y ya no vuelven a España, por la imposibilidad de la madre de adaptarse, tal como reconoció tanto el propio apelante como la testigo Dña, Fátima quien declaró que la pareja decidió formar una familia en Rusia, pero como era difícil encontrar trabajo en Rusia decidieron venirse a España, primero D. Luis Alberto con trabajo y preparar una casa para la familia y después vino Dña. Florinda en dos ocasiones con intención de quedarse y dar una oportunidad a la pareja, pero no le fue posible al agravarse la relación entre ellos. Contando Dña. Florinda en Rusia con el apoyo de su familia, vive con sus padres y tiene además un hermano con quien tiene buena relación, en una vivienda en condiciones óptimas de habitabilidad.

Y dando por sentado que ambos progenitores están capacitados para desempeñar el rol de padres, de las pruebas de autos, se acredita la mayor vinculación y dedicación de Dña. Florinda al cuidado de su hija, la falta de apoyos familiares de D. Luis Alberto pues sus padres viven en Sevilla y apenas tiene trato con ellos, no contando con otros familiares que le puedan ayudar en esta tarea, tiene una hermana en Extremadura, y considerando el propio D. Luis Alberto que la menor está bien atendida, debe ratificarse la decisión de la instancia de otorgar a la madre la guarda y custodia de la hija menor de la pareja, sin que ello conlleve dada su edad y el poco tiempo de permanencia desvincularla de su entorno social y familiar en España. No constando que la reticencias de D. Luis Alberto a la estancia de la menor en Rusia por la situación política de aquel país o el posible desabastecimiento de algún producto que pueda necesitar su hija por el bloqueo económico, sea debido a algo más que el temor lógico de un padre preocupado por el bienestar de su hija que por la constatación de una situación real de necesidad en la menor o en su entorno, fuera de la normal del país en donde reside.

TERCERO.-En relación a la cuestión del derecho de visitas de los progenitores no custodios, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia, y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, una de las últimas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

En la sentencia se fija un régimen de visitas atendiendo a las peculiares características de la situación de la menor residente en Rusia y el padre en España, consistente un mes en verano, siendo la menor trasladada a España por la madre o un familiar o persona autorizada por éste ( asumiendo la madre el coste del viaje) y será reintegrada al domicilio materno en San Petersburgo por el padre o un familiar o un familiar o persona autorizada por éste (asumiendo el padre el coste del viaje), sin que sea admisible la forma propuesta por el padre, pues el desplazamiento del éste es siempre a Barcelona desde Asturias en tanto que la madre siempre debe desplazarse desde San Petersburgo a Barcelona con el mayor gasto y distancia que ello supone, en tanto que el sistema propuesto por la juez es igualitario para ambos progenitores en cuanto a desplazamiento y gasto, en consonancia con la doctrina del TS fijada, entre otras en la STS de 26/05/2014 donde se establece como principios generales a los que deba ajustarse el criterio de los gastos de desplazamiento: ' 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil , y 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.'.

Si considera la Sala, atendida la situación expuesta de distancia y frecuencia de las visitas entre padre e hija, que la estancia de la menor en España con su padre en verano se extienda durante un periodo de 45 días, frente al mes fijado en la sentencia, no siendo aconsejable para la estabilidad de la menor que ésta se desplace en otras fechas propuestas por el padre como Navidad o Semana Santa, que siendo un periodo de estancia mucho menor, la distancia existente entre las dos localidades le ocasionaría un gran trastorno, supliendo esa falta con una prolongación del tiempo de estancia en verano, sin que para ello sea obstáculo que las vacaciones estivales del padre sean de un mes, pues siendo petición de éste los dos meses de verano, debe hacerlo en la seguridad que durante el tiempo que coincida con su reincorporación al puesto de trabajo tiene suficientemente proveído y asegurada la atención de la menor en todos los aspectos.

Igualmente considera el tribunal que no hay necesidad de limitar a dos, las visitas anuales del padre a su hija en Rusia, pudiendo desplazarse éste siempre que lo estime conveniente, avisando a la madre en tal sentido con una antelación mínima de 15 días sobre la fecha de las mismas, pudiendo estar con su hija todo el tiempo que no interfiera en sus actividades escolares o extraescolares y sus rutinas diarias, y sin la presencia de la madre. Sufragando el padre todos los gastos de desplazamiento.

El padre podrá comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios diariamente en un horario y momento, que las partes deberán fijar de mutuo acuerdo para hacer esta comunicación factible, con la única limitación que no deberá alterar la vida de la menor, ni ser especialmente gravosa.

Sin que pueda entrarse a concretar en esta resolución aspectos tan detallados como los que solicita el recurrente, pues teniendo ambos padres la patria potestad de la menor, las decisiones sobre la salud y demás aspectos de la vida de la niña deberá ser acordada por ambos, y los dos progenitores deberán ser conocedores de la evolución y situación en que la misma se encuentra, tanto en el aspecto educativo como socio económico y actividades tanto lúdicas como académicas que pueda realizar o precisar.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Losa Pérez-Curiel en nombre y representación de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 9 de Oviedo en los autos de divorcio contencioso nº 101/2014, que manteniéndose en el resto de pronunciamientos se REVOCA en el siguiente sentido:

La estancia de la menor en España con su padre en verano se extiende durante un periodo de 45 días.

No se establece limitación en cuanto al número de visitas anuales del padre a su hija en Rusia, pudiendo desplazarse siempre que lo estime conveniente avisando a la madre en tal sentido con una antelación mínima de 15 días sobre la fecha de las mismas, pudiendo estar con su hija todo el tiempo que no interfiera en sus actividades escolares o extraescolares y sus rutinas diarias, y sin la presencia de la madre. Sufragando el padre todos los gastos de desplazamiento.

El padre podrá comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios diariamente en un horario y momento, que las partes deberán fijar de mutuo acuerdo para hacer esta comunicación factible, con la única limitación que no deberá alterar la vida de la menor, ni ser especialmente gravosa.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.