Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 138/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00177/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09219 41 1 2018 0001234
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2018
Recurrente: ARACELI PEREDA S.L.
Procurador: MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogado: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO
Recurrido: CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA, BANKIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ CASERO DE LA TORRE
SENTENCIA Nº 177
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE : NULIDAD CLAUSULA CON LIMITE MINIMO EN PRESTAMO HIPOTECARIO
LUGAR : BURGOS
FECHA : CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación número 138 de 2.019 dimanante de Juicio Ordinario nº 452/18, sobre nulidad
clausula con límite mínimo en préstamo hipotecario, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro
( Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha31 de enero de 2019 ,
han comparecido, como demandante-apelante, ARACELI PEREDA S.L., representada, ante este Tribunal,
por la Procuradora D.ª María Teresa Porro Araico y defendida por el Letrado D. Jesús Ángel Sáez Redondo;
y como demandada-apelada, BANKIA (ANTES CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA) representada, ante este
Tribunal, por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada D.ª María Yolanda
López Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.Mayte Porro, en nombre y representación de ARACELI PEREDA S.L contra BANKIA y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Araceli Pereda S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de Mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Araceli Pereda SL (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro por la que se desestimaron las pretensiones de su demanda Pretende la parte apelante que se estimen sus pretensiones de declaración de nulidad de la clausula de tipo mínimo de interés de su crédito hipotecario formalizado el 3-11-2008 y de condena a la entidad demandada al reintegro de la totalidad de los intereses abonados en exceso por aplicación de esa clausula desde el momento de su aplicación hasta el último cobro, con sus intereses legales, ordinarios y moratorios.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - que se ha producido un incumplimiento contractual al aplicar el banco durante toda la vida del préstamo una limitación a la baja del tipo de interés que no ha sido pactado, que no existe en el préstamo, sobre la que no se ha prestado consentimiento y es nula por inexistente ex artículo 1261CC .

- sí hubiera una clausula de limitación del tipo de interés debiera estar inserta dentro del último apartado de la clausula tres bis que fija el margen de variabilidad del tipo de interés en 1,50 puntos.

- la clausula 1.4 se refiere al instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés (tipo máximo y tipo mínimo de cobertura que era de obligatorio ofrecimiento conforme al artículo 19 Real Decreto 2/2003 y que no fue contratado como se acredita con el propio certificado emitido por el banco demandado (documento nº 4 demanda). La clausula de limitación está incluida físicamente sin solución de continuidad dentro del mismo párrafo ni siquiera separada por punto y aparte o de forma autónoma dentro de este ofrecimiento de CAP, por lo que podemos concluir, en aplicación del artículo 1281CC , que se refiere a este producto y no a la variabilidad del préstamo.

- el Notario dice que no existe contradicción entre el documento precontractual de oferta vinculante y las clausulas de la escritura indicando también que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés. El Juzgado atribuye a un error del Notario, cuestión no probada en absoluto existiendo una presunción iuris tantum de veracidad debiendo probar el Banco la existencia un error en la escritura, como interesado en acreditarlo, sin que ni siquiera lo haya intentado, cuando le hubiera sido fácil presentar la oferta vinculante firmada por las partes donde figurara la pretendida limitación del tipo de interés, presentando en su lugar un documento denominado de análisis de riesgo sin firmar por el apelante y firmado digitalmente por una persona desconocida, que ha sido realizado por el Banco para la contestación sin firma del apelante.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

A tenor de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 3-11-2008 se acredita como la mercantil actora para financiar la compra de una vivienda y plaza de garaje suscribió con Caja de Ahorros de la Rioja, (hoy Bankia) un préstamo por un principal de 251.000€ por un plazo de 30 años en cuotas mensuales.

La clausula tercera del citado contrato viene referida a los intereses ordinarios, estableciendo un primer periodo de un año a interés fijo del 6,65% bis y después un interés nominal variable.

La clausula tercera bis hace referencia al tipo de interés variable estableciendo en su apartado 1- el tipo de interés normal, indicando en su apartado 1.2 como tipo de interés de referencia Euribor a un año; en su apartado 1.3 un margen adicional de 1,50 puntos y en su apartado 1.4 el instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés.

Es cierto que en la parte final de la escritura pública se indica indebidamente que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés, cuando la clausula tercera bis si los establece con total claridad.

Ahora bien, también se hace constar en la escritura la referencia a que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura y la liquidación del crédito desde su inicio constata que la clausula suelo ha sido aplicada ininterrumpidamente desde el 3-11-2009, momento en que el Euribor más el diferencial de 1,5% pactado ya indicaba un valor entorno al 2,7% claramente inferior al 4,5% aplicado por la clausula suelo y aún mucho más a partir de 2012 con la caída de tipos de interés, pudiendo haber constatado el cliente el posible error que ahora es invocado como causa de nulidad de la clausula de limitación de intereses; situación que en ningún caso justificaría la existencia de un error excusable.

La clausula cuya nulidad se invoca consta con claridad en la escritura en el apartado propio de la regulación del tipo de interés, se indica por el Notario que coincide con la oferta vinculante, aunque este documento no haya sido aportado y de haber existido el error en la aplicación de la clausula de limitación de intereses, el cliente pudo haberse apercibido de ello y denunciarlo ya a partir del primer año de contratación del préstamo (noviembre de 2009) en que finalizó la aplicación del tipo de interés fijo pactado, sin que conste lo hiciera hasta casi nueve años después: Junio de 2018 (reclamación extrajudicial aportada como documento 6 de la demanda).



TERCERO.- No cabe estimar la alegación de que sí hubiera una clausula de limitación del tipo de interés debiera estar inserta dentro del último apartado de la clausula tres bis que fija el margen de variabilidad del tipo de interés en 1,50 puntos, pues en todo caso lo está dentro de la clausula tres bis referido al tipo de interés variable, no ofreciendo duda la clausula por la claridad de su contenido.

El hecho de que el instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés (tipo máximo y tipo mínimo de cobertura no conste en el propio certificado emitido por el banco demandado (documento nº 4 demanda) en el que se detallan las distintas vinculaciones de la mercantil no es óbice a la contratación de ese producto al estar el mismo inserto en la propia escritura de préstamo.

En definitiva, no cabe estimar se haya producido un incumplimiento contractual por la parte demandada al aplicar la limitación de tipo de interés pactada y en consecuencia con desestimación del recurso, confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas.- No obstante la desestimación del recurso, ante la contradicción existente en la propia escritura de préstamo de los términos de la contratación, se estima concurren en el caso dudas que justifican la no imposición de costas en la 1ª instancia ( artículo 394.1LEC ), sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Araceli Pereda SL contra la sentencia dictada en fecha 31-1-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro acordamos su revocación en el solo sentido de no hacer expresa imposición de costas en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.