Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 9/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000177/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000009/2020, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000202/2019 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante , D/Dña. Ángeles , representada por
el Procurador D. IGNACIO BERDUN MONTER y asistida por la Letrada Dª MARÍA ESTHER MARTÍN CARRERA ;
parte apelada , D. Remigio , representado por la Procuradora Dª MARIA ELENA CIPRES MARCO y asistido
por el Letrado D. FRANCISCO PERULÁN BARBOD , ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con
fecha 8-10-2019, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo la petición de divorcio formulada por D. Remigio contra Dña. Ángeles . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Clara y Teodosio quedan bajo la custodia compartida de D.

Remigio y DÑA. Ángeles , con autoridad familiar compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- Los menores estarán con cada uno por periodos de semanas alternas (los cambios de custodia se llevarán a cabo a la entrada en el centro escolar el lunes (10 horas en otro caso). Salvo acuerdo en contrario, los fines de semana no se prolongarán con los puentes festivos escolares a unir a los mismos. El primer periodo de custodia comenzará el 14 de octubre. Se atribuye al padre. Hasta entonces regirán las visitas acordadas en el auto de medidas. 3.- En cuanto a visitas y vacaciones, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores.

En su defecto: - habrá dos visitas intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio (17 horas en otro caso) hasta las 20 horas. De ser festivo laboral la visita se iniciará a las 11 horas. En los cinco primeros días siguientes a los de esta notificación los litigantes fijarán su posición (lo harán extraprocesalmente y de forma que quede constancia), sobre si van a realizar una o dos visitas intersemanales, así como día elegido en su caso. A partir del mes en que Teodosio cumpla 7 años, habrá una visita intesemanal, los miércoles, con pernocta (salida de clase o 17 horas hasta la entrada el jueves (10 horas). - las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, según el calendario escolar; el primero desde la salida de las clases y hasta las 21 horas del día 30 de diciembre; el segundo hasta el día de inicio de las clases. Los hijos estarán con su padre en el primer periodo y el segundo con la madre en años pares, a la inversa en años impares. - Las vacaciones de Semana Santa, fiestas del Pilar y puente de la Constitución, no alterarán el turno semanal de custodia en curso. - Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 21 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares; la elección se hará antes de cada 10 de mayo (deberá hacerse de forma que quede constancia), perdiéndose la preferencia de no llevarse a efecto. - Las entregas de los hijos, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia o vacaciones. - Las vacaciones interrumpirán la alternancia en los periodos de custodia. Una vez finalizadas, la primera semana corresponderá a quien no tuvo la semana previa al comienzo de las vacaciones, con independencia de la extensión que lleguen a tener finalmente las mismas (la previa y la de reanudación). 4.- D. Remigio seguirá abonando la pensión alimenticia vigente hasta la mensualidad de octubre, última exigible.

5.- A partir del próximo mes de noviembre, cada progenitor hará frente a los alimentos ordinarios de los hijos en los periodos que tenga asignada su custodia. Antes del 25 de de este mes los progenitores abrirán una cuenta conjunta. Se cargarán en la misma los gastos escolares de los hijos (matrículas, libros, material escolar, AMPA, uniformes, excursiones, actividades del colegio y extraescolares, comedor y transporte si así se conviene, clases de refuerzo), gastos extraordinarios, ropa sobre la que exista acuerdo y, en general, los que convengan.

Aportará mensualmente el padre 350 euros y la madre 250 euros; el primer pago lo efectuarán al abrir la cuenta y cubrirá la aportación de noviembre. Se ingresarán estas cantidades en los cinco primeros días de cada mes.

Caso de que el saldo sea inferior a 30 euros antes de fin de mes, se repondrá con la aportación descrita (en los dos días siguientes). De superar el saldo los 600 euros a final de mes, no se efectuará aportación al mes siguiente. A partir de septiembre de 2020, las aportaciones mensuales a la cuenta serán de 250 euros por el padre y 150 euros por la madre. No se podrán llevar a cabo reintegros en la cuenta sin el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor. 6.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios se llevará a cabo en la cuenta común y con las aportaciones en ella fijadas. 7.- DÑA. Ángeles continuará en el uso del que fuera domicilio familiar, de la CALLE000 número NUM000 , mobiliario y ajuar y anejos. 8.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante y el Ministerio Fiscal impugna la misma y se adhiere parcialmente al recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 20-01-2020 su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación, la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alzan la demandada y el Ministerio Fiscal, suplicando la primera se establezca la custodia individual materna de los dos hijos menores, con las especificaciones que introduce sobre el régimen de visitas entre los mismos y el padre, se imponga a éste el pago de 600 € mensuales como pensión alimenticia (300 € por cada hijo) y el 75% de sus gastos extraordinarios, y, finalmente, se fije como fecha de disolución de la sociedad conyugal el 31 de Diciembre de 2018, o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda de divorcio.

El Ministerio Fiscal solicita se implante la custodia individual materna, con un amplio régimen de visitas para el padre, y una pensión alimenticia a cargo de éste de 450 € mensuales (225 € por hijo).



SEGUNDO.- Alega la Sra. Ángeles , sustancialmente, en su recurso, que el padre carece de disponibilidad para hacerse cargo de sus hijos, también de aptitudes para dispensarles los cuidados habituales, y de apoyo familiar, gozando ella, que ha sido la principal encargada de su crianza, de capacidad y disponibilidad para ello, presentando los hijos problemas desde la implantación de la custodia compartida, la que no viene avalada por la prueba practicada en el proceso.

Los hijos del matrimonio, Clara y Teodosio , cuentan con 4 y 3 años de edad. La mayor está escolarizada y el pequeño asiste a la guardería. Según el informe pericial practicado, ha sido la madre la principal encargada de su crianza desde su nacimiento; pone de manifiesto también el enfrentamiento personal y judicial existente entre los progenitores, que está impidiendo una colaboración adecuada por el bien de sus hijos, no habiendo podido establecer ambos acuerdos en las medidas referentes a los mismos. Señala que el horario laboral de la madre es de 9 h. a 15 h., y que cuenta con el apoyo de la abuela materna.

Respecto del padre recoge sus manifestaciones sobre su flexibilidad horaria laboral, el apoyo de su familia y su motivación para ocuparse de los niños, y concluye recomendando un reparto equitativo del tiempo con ellos, efectuando una serie de recomendaciones y consideraciones sobre la actitud que deben ambos adoptar para acordar un sistema de custodia compartida, que resulte efectivo y beneficioso para los niños.

Es claro que los requerimientos laborales del padre son importantes, así consta en los documentos aportados en sede de medidas provisionales. Es comercial de la empresa JT Internacional Iberia, S. L., con un horario que se prolonga hasta entrada la tarde, en que debe realizar labores administrativas, siendo su área de trabajo la provincia de Huesca, asumiendo viajes por reuniones y convenciones fuera de Zaragoza.

No consta haya variado su jornada laboral desde el inicio del proceso en que solicitó la custodia compartida de los hijos, deja al hijo menor en el centro educativo a las 8 h. de la mañana (así consta en el certificado emitido por el Colegio DIRECCION000 ), recogiéndolo, en ocasiones, familiares del padre.

Tampoco que goce de apoyo familiar. El informe aportado de detectives acredita la ocupación laboral de la abuela paterna (cuidado de anciana), en el período sometido a control.

Finalmente, reside con sus padres, no habiendo proporcionado una vivienda adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.

El informe pericial recalca el enfrentamiento personal que mantienen los progenitores con una nula colaboración en los asuntos relacionados con sus hijos, constando, según informe del Salud, la existencia de cambios de comportamiento en la hija, Clara , que, en buena lógica, deberían ser objeto de revisión especializada; por más que intenten obviarse y minimizarse por el padre.

Todo ello, debe conducir al cambio de custodia de los dos menores a favor de la madre, por estimar es el sistema que mejor protege el interés de los hijos, preservando su correcto desarrollo y estabilidad, no existiendo, tras la reforma operada por Ley 6/2019, de 21 de marzo, sistema de custodia preferente en Aragón, y vista la concurrencia de los parámetros contemplados en los apartados d), e) y f) del Art. 80 C.D.F.A.

Con respecto al régimen de visitas y vacaciones se mantiene el establecido en el Auto de Medidas Provisionales de 21 de Mayo de 2019, por estimarse adecuado y lo suficientemente amplio para favorecer la relación paterno-filial.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, el padre percibe unos 2.300 € líquidos mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, proporcionándole la empresa vehículo, gasolina y teléfono, residiendo en casa de sus padres.

La madre ha visto reducidos sus ingresos a 1.703 € mensuales, según nóminas aportadas en esta alzada de octubre y noviembre de 2011, afrontando gastos de alquiler de 440 € al mes.

La guardería del hijo asciende a 390 € al mes.

En estas condiciones, el padre abonará mensualmente la suma de 550 € mensuales, siendo por mitad el pago de los gastos extraordinarios necesarios de los menores.

Finalmente, y con respecto a la fecha de disolución de la sociedad conyugal que solicita la recurrente, el actor se opone a tal petición porque, dice, su finalidad es reclamarle las cuentas privativas de que disponga.

Es necesario para la retroacción de los efectos de la disolución la determinación del cese de la actuación conjunta de los esposos en el plano económico, y la sola separación de hecho no es prueba suficiente para concluir en ese sentido, con independencia del carácter privativo o consorcial de las cuentas de cada cónyuge que deberá dilucidarse en el oportuno proceso de liquidación.

Es pues ese procedimiento en el que deberán analizarse los presupuestos prevenidos en el Art. 247 del C.D.F.A.

con plenitud de prueba, debiendo desestimarse el motivo impugnatorio.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Ángeles , y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal , contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 202/2019, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el siguiente sentido: 1) Se atribuye a la madre la custodia individual de los dos hijos del matrimonio, estableciéndose entre el padre y los menores el régimen de visitas fijado en el Auto de Medidas Provisionales de 21 de mayo de 2019.

2) Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia de 550 € mensuales para los hijos (275 € por hijo), pagadera en los primeros cinco días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos se abonarán al 50% por los progenitores.

Se mantienen las restantes medidas que no se opongan a las presentes.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devolución del depósito constituido por Dña. Ángeles .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con la resolución dictada para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.